HC 867003 - DECISAO

DECISÃO EDUARDO PETERSON MARRONE DOS SANTOS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0015872-31.2018.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, inicialmente, a nulidade da diligência realizada pela guarda municipal. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base e a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e a fixação de regime prisional mais brando, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento da impetração (fls. 89-92). Decido. I. Guarda municipal Com relação à alegação de nulidade das provas colhidas pela guarda municipal, verifico que o Tribunal de origem não analisou tal tese defensiva, o que impede a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância. Ilustrativamente: "Evidenciado que os temas levantados não foram objeto de debate e decisão por parte de órgão colegiado do Tribunal de origem, sobressai a incompetência desta Corte para o exame das matérias, sob pena de indevida supressão de instância" (HC n. 164.785/MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., DJe 8/6/2011). II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Na apelação, o Tribunal de origem considerou indevida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos (fl. 60): .. não incide o mencionado redutor, posto que as circunstâncias concretas da prática do crime e outros elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa, não sendo exigíveis outras condenações criminais. .. Ademais, a condenação pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas evidencia a dedicação do réu à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na revisão criminal, a Corte estadual absolveu o réu do crime de associação para o tráfico, mas manteve o afastamento da minorante, com remissão aos argumentos usados na apelação (fl. 21): Afastada a condenação do peticionário, remanesce a decisão no tocante ao crime de tráfico, cujas penas foram bem dosadas, já afastado acréscimo a título de maus antecedentes. Pelas mesmas razões aduzidas no V. Acórdão, incabível a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º da Lei de Tóxicos. Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). Conforme visto, apesar de afastada a condenação por associação para o narcotráfico, a Corte estadual manteve a negativa de aplicação do redutor em questão com base no argumento absolutamente genérico de que "as circunstâncias concretas da prática do crime e outros elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa" (fl. 60), o que é insuficiente para justificar a não concessão da benesse. Consequentemente, à ausência de fundamento válido para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida ao ora paciente, a fim de aplicar, em seu favor do acusado, o referido benefício. No caso, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendidas já foi usada na primeira fase, a fim de evitar bis in idem, aplico a fração de 2/3, a qual deve incidir sobre a pena de 5 anos e 10 meses anteriormente fixada, o que resulta em sanção final de 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a pena inferior a 4 anos, era primário ao tempo do delito, não tinha maus antecedentes, teve a pena-base fixada no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. V. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, concedo parcialmente a ordem, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, em regime inicial aberto. De ofício, por estar em idêntica situação, nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta decisão à corré LUANA CRISTINA GUATURA DA SILVA. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA