AREsp 2914917 - DECISAO

DECISÃO LUCAS JEFFERSON LOPES ROCHA e JOSUÉ HENRIQUE SANCHES FERNANDES agravam da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0000.24.276768-9/001). Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e pretende, em síntese, que seja aplicada a minorante descrita no referido dispositivo em favor dos réus. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, o Juiz sentenciante considerou indevida a incidência da referida minorante, com base nos seguintes fundamentos (fl. 540): Afiro que não é o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da LD. A CAC retrocitada comprova que os réus respondem a outros feitos criminais. São eles primários e tecnicamente de bons antecedentes. A redação do dispositivo em epígrafe prevê que é possível a aplicação da mencionada causa de diminuição de pena se o réu for primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Ora, os réus são primários e, tecnicamente, têm bons antecedentes. Mas a Lei não tem palavras inúteis. Ser primário e ter bons antecedentes é uma situação, mas a interpretação acerca da dedicação às atividades criminosas merece conclusão diversa. O fato de os réus responderem a outros processos criminais afasta a presunção de que não se dediquem às atividades criminosas. Essa é a única interpretação possível e razoável, sob pena de se admitir que o legislador foi repetitivo e utilizou palavras inúteis ao redigir o dispositivo em tela. Outrossim, foi apreendida em poder deles razoável quantidade de drogas. Portanto, deixo de reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da LD, em relação aos réus. A Corte estadual, por sua vez, manteve o afastamento do redutor em questão, nos termos a seguir aduzidos (fl. 724): Em se tratando da intentada aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no §4º, art. 33, da Lei 11.343/06, apesar os réus serem tecnicamente primários, possuem registros de envolvimento com a criminalidade, sendo apreendida quantidade significante de drogas, o que evidencia o envolvimento com atividade criminosa e impede a incidência da referida causa de diminuição. Conforme visto, as instâncias de origem deixaram de reconhecer a aplicação do redutor, com base, essencialmente, em dois fundamentos: a) existência de processos em andamento; b) quantidade de drogas apreendidas. No tocante ao primeiro argumento, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz) - submetido ao rito dos recursos repetitivos -, fixou a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. O Supremo Tribunal Federal também possui idêntica compreensão acerca da matéria. Exemplificativamente, menciono, por todos, o HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo acórdão ficou assim ementado: PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. Quanto à quantidade de drogas apreendidas, registro que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu: .. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. .. Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas foi sopesada com fundamento inidôneo para, em conjunto, levarem à conclusão de que os réus se dedicariam a atividades criminosas, reputo evidenciada a apontada violação legal. Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve o recurso ser provido, a fim de aplicar, em favor dos réus, o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 1/2, com o destaque de que não estou fixando a fração máxima, em razão de terem sido apreendidos três tipos de substâncias entorpecentes (maconha, cocaína e crack). Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a pena-base dos agravantes foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, encontra-se presente a atenuante da menoridade relativa, a qual, acertadamente, não reduziu a pena aquém do mínimo abstratamente previsto em lei, nos termos da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira etapa, aumento a pena em 1/6, em razão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e, na sequência, diminuo em 1/2, em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º. Consequentemente, fica a sanção dos réus definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 292 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena dos acusados, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que eles foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito, possuidores de bons antecedentes, tiveram a pena-base estabelecida no mínimo legal e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. À vista do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor dos réus, aplicá-la no patamar de 1/2 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda de cada um deles para 2 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 292 dias-multa e, ainda, fixar o regime inicial aberto. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. EMENTA