REsp 2205767 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por ADRIANO MALTA SEMENTINO (e-STJ, fls. 578-583), em face de decisão monocrática proferida por este Relator (e-STJ, fls. 565-572), que negou provimento ao recurso especial. A Defesa sustenta que a conduta deveria ser desclassificada para o crime previsto no artigo 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal. Argumenta que a fundamentação da decisão monocrática, ao justificar a maior especialidade da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) pela sua criação para lidar com o controle e a repressão ao comércio de substâncias entorpecentes ou que causam dependência, não se aplica ao caso concreto. Afirma que as substâncias presentes como princípios ativos nos produtos importados, tais como metandrostenolona, nandrolona e testosterona, estão previstas na Lista C5 da Portaria SVS/MS n. 344/98, sendo classificadas como anabolizantes, e não como entorpecentes ou causadoras de dependência, diferentemente das substâncias contidas nas Listas A1, A2, A3, B1, B2, D1, D2, E ou F. Ademais, aponta que as referidas substâncias encontradas figuram como princípios ativos dos medicamentos em si, e não seria possível asseverar que a intenção de consumo seria voltada tão somente para essas substâncias, em vez do medicamento como um todo. Diante do exposto, postula a reconsideração da decisão monocrática ora agravada ou, subsidiariamente, que o presente agravo regimental seja submetido à apreciação da Turma. É o relatório. Decido. A irresignação apresentada pela parte agravante, ao postular a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, merece acolhimento. Em uma reanálise mais aprofundada da matéria, à luz dos princípios da especialidade e da proporcionalidade, bem como de precedentes recentes desta Corte Superior, conduz à necessária reforma da decisão monocrática anteriormente proferida. A questão central reside na correta subsunção típica da conduta de importar e comercializar substâncias anabolizantes (metandrostenolona, nandrolona e testosterona) que, embora listadas na Portaria SVS/MS n. 344/98 (Lista C5), não se configuram como entorpecentes ou psicotrópicos, mas sim como produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sujeitos a controle especial e que carecem de registro sanitário. A decisão monocrática anterior baseou-se na premissa de que a Lei n. 11.343/2006 seria a norma mais específica e aplicável, por considerar as substâncias da Portaria 344/98 como "drogas" para os fins do art. 66 da Lei de Drogas. Contudo, essa interpretação extensiva do art. 66 tem sido objeto de reavaliação. Conforme a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.003 de Repercussão Geral (RE 979.962), é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), para a hipótese prevista no seu § 1º-B, I. Para estas situações específicas, ficou repristinado o preceito secundário do art. 273 em sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). Embora este precedente se refira primariamente à ausência de registro sanitário, sua ratio decidendi está alicerçada no princípio da proporcionalidade, buscando evitar a aplicação de penas excessivamente severas a condutas que não ostentam a mesma gravidade de outras infrações tipificadas no mesmo dispositivo ou na legislação de drogas. No presente caso, o laudo pericial atesta a presença de metandrostenolona, nandrolona e testosterona. Essas substâncias, integrantes da Lista C5 da Portaria SVS/MS n. 344/98, são classificadas como anabolizantes, e não como entorpecentes ou psicotrópicos. A Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) foi instituída com o propósito precípuo de combater o tráfico de substâncias que causam dependência física ou psíquica e que representam um grave risco à saúde pública em uma dimensão diferenciada. Anabolizantes, conquanto controlados e com potencial de dano à saúde, possuem um perfil de risco e um regime de controle distinto daqueles que justificam a severidade do Art. 33 da Lei de Drogas. Esta Corte Superior, em julgamento recente, tem se inclinado para essa interpretação, reconhecendo que a mera inclusão de uma substância na Portaria SVS/MS n. 344/98 não a qualifica automaticamente como "droga" para fins de aplicação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se sua natureza não for de entorpecente ou psicotrópico. Nesse sentido, destaca-se o Habeas Corpus n. 987273 - RJ, onde, em situação análoga de comercialização de anabolizantes (estanozolol, oxandrolona e decanoato de nandrolona), a conduta foi desclassificada para o crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Aplica-se, portanto, o princípio da especialidade de forma mais refinada, entendendo que o art. 273, § 1º-B, do Código Penal, é a norma mais específica para tratar de "produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais" que se encontram em desconformidade com as normas sanitárias, o que abrange de forma mais precisa a conduta de importar anabolizantes sem a devida autorização ou registro. A mera inclusão na Portaria 344/98 não é, por si só, suficiente para atrair a disciplina da Lei de Drogas se a substância não se coaduna com a finalidade precípua desta lei. Dessa forma, a conduta imputada ao agravante, consistente na importação e comercialização de substâncias anabolizantes que careciam de registro e estavam em desacordo com a regulamentação, amolda-se de maneira mais adequada ao tipo penal do artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, e não ao artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Essa desclassificação é fundamental para a correta aplicação da sanção penal em conformidade com o princípio da proporcionalidade e a ratio decidendi do Tema 1.003 do STF. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1º- B, DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de segundo grau reconheceu, no caso concreto, a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, e definiu, por analogia, que a pena a ser aplicada em substituição ao tipo penal seria a do crime de tráfico de drogas, consideradas a natureza e a quantidade de produtos apreendidos. O entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que justificou a incidência da Súmula n. 568 do STJ. 2. O recorrente importou medicamentos com princípio ativo sem registro no órgão competente e anabolizantes com substância prevista em portaria da Anvisa, sujeita a controle especial. Não há falar em atipicidade dos fatos e, de acordo com o princípio da especialidade, está correta a incursão no art. 273, §§ 1º, 1º-B, I, do Código Penal, que contém todas as elementares do art. 334 e mais algumas. 3. Agravo regimental não provido - destacou-se. (AgRg no REsp n. 1.509.051/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023, grifou-se.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA/MUNIÇÃO. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §§ 1º e 1º-B, I E V, DO CP). ART. 273, § 1º-B, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. READEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO. RE N. 979.962 /RS (TEMA N. 1.003/STF). AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior, na espécie, conheceu parcialmente do agravo regimental, mas concedeu habeas corpus, de ofício, para determinar ao Tribunal a quo que aplicasse o preceito secundário, no que concerne ao delito do art. 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e IV, do CP, fixando, via de consequência, nova reprimenda e regime inicial adequado para o início de cumprimento. 2. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE n. 979.962 RG/RS (Tema n.1.003/STF), realizado sob a sistemática da repercussão geral, assentou o entendimento de que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do CP à hipótese prevista no seu § 1º-B, inciso I, determinando a repristinação do preceito secundário da norma, na sua redação original, que previa a pena de 1 a 3 anos de reclusão. 3. Assim, observo que o acórdão da Sexta Turma destoou do entendimento acima, motivo pelo qual exerço o juízo de retratação e, mantendo o parcial conhecimento e desprovimento do agravo regimental, concedo habeas corpus, de ofício, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que aplique nova reprimenda, quanto ao delito do art. 273 do CP, à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE n. 979.962 RG/RS (Tema n. 1.003/STF da Repercussão Geral). 4. Exercido o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015, para conhecer parcialmente e, nessa parte, desprover o agravo regimental. Habeas corpus concedido de ofício." (AgRg no AREsp n. 1.665.750/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1º-B, DO CP. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO VIOLADO. ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO REALIZAÇÃO DO COTEJO ANALÍTICO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. VIOLAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DO RECURSO ESPECIAL. VÍCIO SUBSTANCIAL INSANÁVEL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. PRECEITO SECUNDÁRIO INCIDENTE NA ESPÉCIE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática prolatada nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, dada a possibilidade de interposição de agravo regimental e submissão da matéria impugnada ao órgão colegiado. 2. Não se conhece de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial quando não realizado o cotejo analítico entre os arestos confrontados e quando o recorrente deixa de juntar aos autos o inteiro teor dos paradigmas indicados. 3. A comprovação da divergência jurisprudencial constitui regra técnica cujo descumprimento caracteriza vício substancial insanável. 4. A pena a ser aplicada ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP é a prevista no art. 273 do CP, com a redação anterior à da Lei n. 9.677/1998 (STF, RE n. 979.962 /RS, submetido ao regime de repercussão geral). 5. Aplicado o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fica caracterizada ilegalidade flagrante, devendo ser concedido habeas corpus de ofício, para determinar ao tribunal a quo a realização de nova dosimetria da pena e exame de eventual prescrição da pretensão punitiva. 6. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício." (AgRg no REsp n. 1.813.396/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 27/8/2021.) Com a desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, a pena máxima cominada passa a ser de 3 (três) anos de reclusão, conforme a repristinação operada pelo Tema 1.003 do STF. Tal alteração no preceito secundário do tipo penal impõe, como consequência lógica e necessária, o retorno dos autos à instância de origem para que seja realizada uma nova dosimetria da pena, considerando-se o novo patamar legal de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão. A dosimetria da pena, em todas as suas fases, deve ser recalculada com base nesse novo limite máximo e mínimo, assegurando-se a individualização da pena e o respeito aos princípios penais. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, em juízo de reconsideração, a fim de desclassificar a conduta imputada ao agravante para o crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, com a pena repristinada de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão; e determinar o retorno dos autos à instância de origem para que seja procedida a nova dosimetria da pena, em conformidade com o preceito secundário ora aplicado. Publique-se. Intime-se. EMENTA