AREsp 1734588 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo INSTITUTO NACINOAL DO SEGURO SOCIAL - INSS de decisão que inadmitiu na origem seu recurso especial, manifestado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 342): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ASSISTÊNCIA PRÉ-ESCOLAR. DECRETO Nº 977/93. 1. O decreto nº 977/93, que dispõe sobre a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional comporta interpretação ampliativa alcançando pessoas que se assemelham a filhos ou tutelados. 2. Pela prova produzida, a enteada se equipara a menor sob tutelado servidor, inclusive dele dependendo economicamente. O autor está casado com a mãe da enteada, habitando juntamente com ambas - mãe e filha - e o pai biológico presta unicamente alimentos. 3. Nos termos do STJ: O auxílio pré-escolar, longe de incrementar o patrimônio de quem o recebe, refere-se à compensação (reembolso) efetuada pelo empregador com vistas a efetivar um direito que já se encontrava na esfera patrimonial do trabalhador, qual seja, o direito à assistência em creches e pré-escolas (CF, art. 7º, XXV)"(REsp 1.416.409/PB). Desta feita, não há falarem privilégio sem causa ao servidor autor. Há provas de que a menor Laura Izidoro equipara-se a filha, e, portanto, merece o benefício de auxílio pré-escolar. 4. Na data de 24/09/2018, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão nos autos dos Emb. Decl. no Recurso Extraordinário 870.947, concedendo efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos entes federativos estaduais para suspender a aplicação do Tema 810 do STF até a apreciação pela Corte Suprema do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida. A esse acórdão foram opostos embargos de declaração, os quais restaram rejeitados (fls. 364/366). Sustenta a parte agravante, no recurso inadmitido, violação ao art. 1.022, I e II, do CPC, uma vez que a despeito da oposição de embargos de declaração o Tribunal de origem deixou de examinar a controvérsia à luz dos arts. 100, § 12, e 102, I, l, e §2º, 208 e seus incisos, 37, X, e 61, § 1º, II, a, todos da Constituição Federal, 54, I e II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como Decreto n. 977/1993; 21, 29, 30 e 32 da Lei 9.394/1996, 2º-A da Lei n. 9.494/1997, 405 do Código Civil, 240 do CPC e 219 do CPC/1973. Ademais, deixou de ser sanada "a omissão específica consistente na confusão entre tutelado e "enteado"" (fl. 378). Quanto ao mérito, aduz que o autor, ora agravado, não faz jus ao recebimento do auxílio-creche em decorrência de sua anteada. Nesse sentido, argumenta o seguinte (fls. 378/383): DO BENEFÍCIO ASSISTÊNCIA PRÉ-ESCOLAR (AUXÍLIO CRECHE) De início, o auxílio pré escolar é um benefício concedido ao servidor (a), que tenha filhos na faixa etária de zero a cinco anos, sendo devido a partir do seu requerimento. Feita esta observação inicial, a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 208, a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 05(cinco) anos de idade, conforme se transcreve: .. A educação infantil, em creche e pré-escola, refere-se às crianças até 5 (cinco)anos de idade e não há previsão que a assistência às crianças de até 05 anos seja realizada de forma gratuita, ao contrário de outras disposições constitucionais, a exemplo da relacionada ao ensino fundamental, que são expressas quanto à obrigatoriedade e gratuidade (art. 208, incisos I e II, da Constituição Federal), reverberadas no art. 54, I e II, do ECA, in verbis: .. Não sem razão, a Lei n. 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, dispõe que a educação escolar compõe-se de educação básica, formada pela educação infantil (oferecida em creches para crianças até os 03 anos de idade, e em pré-escolas, para crianças com idade de 04 a 05 anos), ensino fundamental (iniciando-se aos06 anos de idade) e ensino médio. Mais, dispõe de forma expressa que apenas o ensino fundamental será gratuito, in verbis: .. Assim, vê-se que o ordenamento jurídico prevê, de forma expressa, que apenas algumas formas de ensino são oferecidas de forma gratuita, sendo que a gratuidade não é obrigatória para a educação infantil oferecida em creches para crianças até os 03 anos deidade, e em pré-escolas, para crianças com idade de 04 a 05 anos. Em outras palavras, o Estado pode prever uma contrapartida a ser prestada pelos administrados, como forma de custear o ensino infantil, em sintonia com a disposição contida no artigo 205, da Constituição Federal, versando ser a educação promovida e incentivada com a colaboração da sociedade: .. Feitas estas considerações, em âmbito federal, foi publicado o Decreto n.977/1993, dispondo sobre a assistência pré escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, vejamos: .. Mais, em seus arts. 7º e 9º, dispõe o referido Decreto que a assistência poderá ser prestada na forma de 02(duas) modalidades: assistência direta, através de creches próprias; e assistência indireta, através de auxílio pré escolar, situação na qual o servidor perceberá valor expresso em moeda. Em uma ou outra modalidade de assistência, deverá ter formas de participação do servidor no custeio do benefício (cota-parte), in verbis: .. Em atenção ao Decreto supra, foi editada a Instrução Normativa n. 12, de23/12/1993, do então Ministério de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, disciplinando a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores da administração direta e indireta, vejamos: .. Com base nas fundamentações supra, depreende-se que: o auxílio pré escolar é um benefício concedido ao servidor (a), que tenha filhos na faixa etária de zero a cinco anos, sendo devido a partir do seu requerimento; em qualquer modalidade de assistência, deverá ter formas de participação do servidor no custeio do benefício (cota parte). Analisando caso análogo, em trâmite na 29ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará, nos autos do Processo 0506435-10.2014.4.05.8101, por intermédio de sentença prolatada em 22/01/2015, julgou improcedente o pedido da parte autora, dentre outros, com os seguintes fundamentos: .. Outrossim, como já informado, o auxílio pré escolar apenas é devido ao dependente do servidor em idade relacionada à educação infantil, oferecida em creches para crianças até os 03 anos de idade, e em pré-escolas, para crianças com idade de 04 a 05 anos. Estabelece o artigo 4º do Decreto 977/93: .. Nos termos do artigo acima, não se discute a existência de dependência e sim a qualidade da menor. Não se pode confundir tutelado com enteado. Aquele, é colocado emtal condição com o falecimento dos pais ou quando estes descaírem do poder familiar (artigo 1728 Código Civil). Enteado por sua vez, é uma ficção jurídica atribuída ao filho de pais separados que casam outra vez. Vejam, Excelências, para a tutela se requer a inexistência de pais ou que estes não se qualifiquem para tanto. No caso do enteado, basta um segundo casamento. No caso o autor, por circunstâncias lógicas está na condição de padrasto, mas não se confunde como pai. A título de argumentação dois pontos se aponta para demonstrar não ser o autor merecedor da benesse ora em debate. a) A guarda dos filhos atualmente de início é a compartilhada, portanto, ambos(pai e mãe) têm o poder familiar; então se a filha está em situação de abandono por parte do pai, deve tal situação ser regulariza, até com a possível adoção pelo autor. b) Na eventualidade do falecimento da mãe, a infante obrigatoriamente retorna ao convívio do pai. A decisão como posto está a retirar um direito ao pai de ser considerado como tal. Ora, Excelências, o juízo a quo, se arvorou de juízo de família e de forma transversa retirou o direito do pai legítimo de assim o ser. A propósito deu um direito, porém, as obrigações não se podem, da mesma forma, ser transferidas. A propósito são obrigações de ambos os pais: .. Ora, como pode ao juízo dizer que este ou aquele tem tal direito por força de uma condição financeira melhor. Este processo não pode se resumir em simples equação financeira, ou seja, o autor por ter melhor ganho é, portanto, equiparado a pai e assim recebe algum benefício nesta qualidade, porém, as obrigações na mesma proporção não lhe são transferidas. Inverte-se uma situação jurídica a fim de conceder benefício indevido, a ser suportado pela sociedade. Portanto, Excelências, em conclusão, não está aqui em debate a condição financeira do autor, mas a qualidade da infante, se tutelada ou não. No caso RESTA À TODA EVIDÊNCIA NÃO SE A INFANTE TUTELADA, E, PORTANTO, INEXISTENTE O DIREITO. Tece, ainda, considerações no sentido de que (fl. 384): .. a manutenção do acórdão recorrido, implicará aumento de remuneração. Assim, importante lembrar que o artigo 37, inciso X, da Constituição Federal dispõe que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. Além disso, o Art. 61, § 1º,inciso II, alínea "a", da Constituição Federal dispõe que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre "criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. Cabe também destacar que sequer há parâmetros para dimensionar o impacto nas contas públicas com a suspensão do desconto, o que poderia comprometer as contas públicas. Nas razões do agravo, aduz que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial encontram-se presentes, repisando seus argumentos. Sem contraminuta (fl. 426). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Presentes os pressupostos de admissibilidade do agravo, examino o próprio recurso especial. Dito isto, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que não há se falar em negativa de prestação jurisdicional quanto o Tribunal de origem houver dirimido, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional (AgInt no AREsp 1678312/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 13/4/2021). No caso concreto, entendeu o Tribunal de origem que para fins de recebimento do auxílio-creche não cabe fazer distinção entre filhos e enteados, a teor do disposto no Decreto 977/1993. Confira-se (fl. 347): Com efeito, o decreto nº 977/93, que dispõe sobre a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional comporta interpretação ampliativa alcançando pessoas que se assemelham a filhos ou tutelados, requerendo-se, apenas, prova de dependência econômica. Especificamente, pela prova produzida, a enteada se equipara a menor sob tutela do servidor, inclusive dele dependendo economicamente. O autor está casado com a mãe da enteada, habitando juntamente com ambas - mãe e filha - e o pai biológico presta unicamente alimentos. Nos termos do STJ: O auxílio pré-escolar, longe de incrementar o patrimônio de quem o recebe, refere-se à compensação (reembolso) efetuada pelo empregador com vistas a efetivar um direito que já se encontrava na esfera patrimonial do trabalhador, qual seja, o direito à assistência em creches e pré-escolas (CF, art. 7º, XXV)" (REsp 1.416.409/PB). Desta feita, não há falar em privilégio sem causa ao servidor autor. Há provas de que a menor Laura Izidoro equipara-se a filha, e, portanto, merece o benefício de auxílio pré-escolar. Ademais, em 18/05/18 a criança já alcançou a idade limite para a fruição do direito à assistência pré-escolar, pois maior de 6 anos. Logo, haveria perda parcial do interesse recursal da recorrente. Logo, nesse ponto, não há ofensa ao art. 1.022, I e II, do CPC. A seu turno, a alegação genérica de omissão acerca dos dispositivos legais elencados pelo INSS em seu recurso especial, sem indicação clara, precisa e congruente das questões efetivamente relevantes para o deslinde da controvérsia, implica deficiência de fundamentação recursal, nos termos da Súmula 284/STF. Em relação à questão de fundo, verifica-se que a parte recorrente limitou-se a tecer considerações acerca do mérito da controvérsia, como se apelação fosse, sem, contudo, indicar de forma clara, precisa e congruente os dispositivos de lei federal supostamente contrariados, o que caracteriza deficiência de fundamentação, nos termos da já mencionada Súmula 284/STF. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 281 E 284/STF, POR ANALOGIA. 1. Como cediço, "o art. 105, III da Constituição Federal é taxativo ao preconizar que a competência desta Corte se cinge às causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais ali referidos, exigindo, dessa forma, o esgotamento das vias ordinárias" (AgRg no Ag 1.233.603/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/04/2013). 2. "Nos termos da jurisprudência do STJ, "não cabe recurso especial interposto diretamente contra decisão monocrática que rejeita os embargos de declaração, ainda que opostos contra acórdão do Tribunal." (AgInt nos EDcl no AREsp 141.844/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe 30/8/2016)" (AREsp 1.165.699/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 01/02/2018). Incidência, por analogia, da Súmula 281/STF. 3. Limitando-se a parte agravante, em seu recurso especial, a tecer argumentação genérica como se apelação fosse, sem indicar de forma clara, precisa e congruente de que forma os vários dispositivos de lei federal citados teriam sido violados, incide na espécie a Súmula 284/STF, por analogia. Precedente: AgRg no REsp 1.196.326/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 26/09/2014. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.570.635/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,DJe 24/8/2018) PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 1. Ficou decidido pelo Tribunal de origem que "a prova documental entranhada é suficiente, por isto que a sentença atacada, tal qual proferida, diferentemente do que pretendem fazer crer os recorrentes, não porta vício atraente de nulidade. Tanto que os próprios autores, após a AIJ, suscitaram não haver mais provas a produzir, postulando pelo julgamento da lide" (fl. 365, e-STJ). 2. O entendimento pacificado nesta Corte é que a necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, diante das circunstâncias de cada caso. Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido é inviável em sede de recurso especial, por necessário reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. 3. Em relação à alegada divergência jurisprudencial quanto à legitimidade dos avós para a busca do direito pleiteado, furtaram-se os recorrentes de indicar qual dispositivo de lei teve interpretação divergente àquela dada por outro tribunal e redigiram seu recurso como se apelação fosse, olvidando-se dos estreitos limites de cognição do apelo especial que examina a possível ofensa à legislação federal. Incidência analógica da Súmula 284/STF. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 782.171/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 24/11/2015) Por fim, a teor do Enunciado Administrativo nº 07 do Superior Tribunal de Justiça: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC". Logo, considerando-se que o acórdão recorrido foi prolatado já na vigência do CPC/2015 e, outrossim, tendo em vista o não acolhimento da pretensão recursal da parte ora recorrente, é cabível a condenação desta em honorários advocatícios recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 E 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO NO JULGADO. OCORRÊNCIA. SUPRESSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. FIXAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, c/c o Enunciado Administrativo nº 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC") e o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se a fixação dos honorários advocatícios a título de sucumbência recursal. 2. Embargos de declaração acolhidos. (EDcl no AREsp 1.679.208/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURM A, DJe 3/12/2020) ANTE O EXPOSTO, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios recursais arbitrados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em 10% sobre a verba honorária fixada nas Instâncias ordinárias. Publique-se.