REsp 2092388 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial (e-STJ fls. 2.391/2.402) interposto por RICARDO APARECIDO PASCHOIN LIMA, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 1501749-89.2019.8.26.0073, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 2.257/2.258): APELAÇÃO CRIMINAL FURTO e ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - Sentença Condenatória - Preliminar de conversão de julgamento em diligência para oferta de acordo de não persecução penal - Impossibilidade - A aplicação do instituto do acordo de não persecução penal constitui faculdade do representante do Ministério Público e trata-se de ato a ser realizado durante a fase inquisitorial, não sendo possível sua aplicação nesta fase processual - Preliminar de nulidade por violação de sigilo telefônico - Inocorrência - As interceptações telefônicas inseridas na mais absoluta conformidade legal, mediante autorização judicial, estando, inclusive, anexadas em apenso próprio, com amplo e integral acesso às defesas Absolvição por insuficiência probatória - Descabimento - Autoria e materialidade delitivas comprovadas - Prova cabal a demonstrar que parte dos recorrentes subtraíram para si e para outrem, mediante concurso de agentes e com emprego de rompimento de obstáculo os bens da vítima, bem como que estes e os demais recorrentes associaram-se para o fim específico de cometerem crimes - Qualificadora relativa ao cometimento do furto mediante rompimento de obstáculo comprovada por laudo pericial do local dos fatos - Concurso material de delitos incidentes - Penas corretamente calculadas, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico - Impossibilidade de afastamento da circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes - A transposição do período de mais de cinco anos não elimina os maus antecedentes, mas tão somente a reincidência, conforme inteligência do artigo 64, inciso I, do Código Penal - Inexistência de bis in idem - Regimes fixados adequados e compatíveis com a gravidade dos delitos perpetrados, com a reincidência de dois dos apelantes e com os maus antecedentes de dos demais recorrentes Impossibilidade de aplicação do instituto da detração Pedido de restituição de bens Inviabilidade Não há comprovação da origem lícita dos bens apreendidos, ônus que incumbia à defesa comprovar Pleitos de concessão dos benefícios da justiça gratuita Descabimento o pagamento de custas é consectário da condenação e os apelantes não fazem jus à assistência judiciária, eis que possuem advogados REJEITADAS. PROVIDOS. A controvérsia foi relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 2.664/2.665, grifei): Donizete Alves Ferreira, Josimar Camargos Barbosa, Marco Roberto Garcia, Ricardo Aparecido Paschoin Lima e Leonardo Luís de Faria, foram condenados como incursos nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal, em 01 ano e 02 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, porque formaram uma associação criminosa com estabilidade e permanência no tempo (e- STJ fls. 1780/1808), dedicada à realização de furtos em cidades no Estado de São Paulo, em residências de alto padrão. Ficou demonstrado que os acusados participaram em ao menos dezesseis furtos em diversas cidades do Estado paulista. Irresignados, eles apelaram. Marco postulou (a) a absolvição por insuficiência probatória; (b) a fixação da pena-base em seu patamar mínimo; (c) a imposição de regime inicial de cumprimento de pena aberto; (d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 1965/1971). Josimar postulou (a) a absolvição por insuficiência probatória; (b) a imposição de regime inicial aberto; (c) a aplicação do instituto da detração penal (e-STJ fls. 2151/2155). Donizete requereu (a) a absolvição por insuficiência probatória; (b) a imposição de regime inicial aberto; (c) a aplicação do instituto da detração penal (e-STJ fls. 2157/2161). Ricardo pediu (a) a absolvição por insuficiência probatória; (b) a fixação da pena-base no mínimo legal; (c) a imposição de regime inicial aberto; (d) a restituição dos valores e bens apreendidos (e-STJ fls. 2163/2174). Leonardo pleiteou (a) a conversão do julgamento em diligência, para que seja oferecida ao réu proposta de acordo de não persecução penal; (b) a nulidade do feito, em razão de suposta violação de sigilo telefônico; (c) a absolvição por insuficiência probatória; (d) a fixação da reprimenda basilar em seu patamar mínimo legal; (e) a imposição de regime inicial aberto; (f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (g) a aplicação do instituto da detração penal (e-STJ fls. 2176/2191). Os apelos foram desprovidos (e-STJ fls. 2256/2315), motivando a interposição de recursos especiais. Neles, Marco defendeu a violação aos arts. 33, 44 e 59, todos do Código Penal (e- STJ fls. 2327/2337); Leonardo apontou contrariedade ao art. 315, § 2º, inciso VI, do Código de Processo Penal e divergência jurisprudencial (e-STJ fls. 2349/2355); Josimar alegou violação ao art. 386, inciso V e VII do Código Processo Penal e arts. 33, § 2º, e 59, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 2374/2380); Donizete aduziu contrariedade ao art. 386, incisos V e VII, do Código Processo Penal e arts. 33, § 2º, e 59, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 2382/2387); Ricardo defendeu a violação ao art. 44, § 3º, do Código Penal (e-STJ fls. 2391/2402). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 2466/2476 e 2492/2497). Os recursos de Leonardo, Josimar e Marco não foram admitidos (e-STJ fls. 2509/2510, 2511/2514 e 2519/2531); o recurso de Donizete foi parcialmente admitido (e-STJ fls. 2515/2517) e o recurso de Ricardo foi admitido (e-STJ fls. 2518). Parecer ministerial assim ementado (e-STJ fl. 2.663, grifei): RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DIREITO AO ESQUECIMENTO NÃO PREQUESTIONADO. DECISÃO DE INADMISSÃO FUNDAMENTADA NA ALÍNEA "B" DO INCISO I DO ART. 1.030 DO CPC. AGRAVO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. IRRESIGNAÇÕES FUNDADAS EM MATÉRIA DE PROVA. MAUS ANTECEDENTES DEVIDAMENTE VALORADOS. CONDENAÇÃO INFERIOR A 10 ANOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. INVIABILIDADE DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO PARA PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. 1. Para o conhecimento do recurso especial é imprescindível a demonstração, de maneira clara e precisa, dos dispositivos violados pela decisão recorrida, juntamente com argumentos suficientes para demonstrar a existência do vício. 2. A tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial, por ausência de prequestionamento, como ocorre na espécie em relação ao não reconhecimento da teoria do direito ao esquecimento em relação aos maus antecedentes. 3. A decisão que nega seguimento ao recurso especial, com fulcro no artigo 1.030, I, "b", do CPC, isto é, acórdão em consonância com o entendimento firmado em repercussão geral (Tema 150), é recorrível por meio de agravo interno para o próprio Tribunal de origem. 4. Para afastar a conclusão de que foi devidamente comprovada a associação estável entre os acusados, necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável nesta seara extraordinária. 5. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos podem ser consideradas como maus antecedentes, desde que não ultrapassados 10 anos, como ocorre neste caso. 6. A prescrição da pretensão executória não tem o condão de afastar os efeitos secundários da condenação, de modo que pode ser considerada para efeitos de valoração negativa da circunstância judicial de antecedentes. 7. É assente na jurisprudência do STJ que a presença da circunstância judicial desfavorável de maus antecedentes inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, diante do não cumprimento do requisito subjetivo contido no art. 44, III, do Código Penal. 8. Parecer desprovimento dos recursos especiais de Ricardo e Donizete; pelo conhecimento dos agravos, para não conhecer dos recursos especiais de Marco e Leonardo; pelo não conhecimento do agravo em recurso especial de Josimar. É o relatório. Decido. A irresignação não prospera. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, os maus antecedentes justificam o regime mais gravoso, bem como o afastamento da substituição. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AUMENTO VÁLIDO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, "para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade" (AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021). 2. A pena-base foi majorada em virtude dos maus antecedentes e da elevada quantidade de drogas, o que se mostra de acordo com a jurisprudência desta Corte, sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a impetrante. 3. O redutor foi afastado em decorrência dos maus antecedentes do paciente, sendo incabível a aplicação da benesse por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. O acordão impugnado entendeu que houve transporte interestadual de drogas, analisando o acervo probatório constante nos autos. A modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 5. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum da pena cominado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.742/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) Outrossim, "a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória não tem o condão de cessar os efeitos penais secundários da condenação criminal, tais como a reincidência, mas apenas seu efeito penal principal, qual seja, a imposição de pena" (HC n. 456.891/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE POR CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente é reincidente, pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado, circunstância que deve ser levada em consideração para o afastamento da causa especial de diminuição de pena (e-STJ, fl. 204); nesse contexto, em que o paciente ostenta uma condenação anterior por tráfico de drogas, extinta pela prescrição executória somente após o trânsito em julgado da atual condenação, não há como descaracterizar sua reincidência, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 4. Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial fechado, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7 . Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 885.517/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA