AREsp 1237647 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DIEGO GONÇALVES FERREIRA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, pelos crimes descritos no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, bem como no art. 35, c/c o art. 40, incisos III, IV, V e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 16 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem assim ao pagamento de 2.902 dias-multa. Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa. Entretanto, os desembargadores integrantes da Nona Câmara de Direito Criminal rejeitaram as questões preliminares e negaram provimento ao recurso. No recurso especial, assinalou-se o cerceamento de defesa, tendo em vista que o causídico não foi intimado para a apresentação de defesa prévia. Acrescentou-se quefoi o recorrente condenado com base em uma única conversa telefônica interceptada. Destacou-se que todos os demais acusados afirmaram não conhecer o agravante. Sublinhou-se que a peça acusatória não descreveu de que modo o réu colaborou para a realização do tipo penal. Reverberou-se que DIEGO "não foi detido exercendo qualquer ato assemelhado à traficância, além de nada de ilícito ter sido localizado em seu poder que o vinculasse aos fatos sustentados nos autos, não se pode aferir ou mesmo presumir que tenha relação com a acusação formulada" (e-STJ fl. 4.877). Subsidiariamente, asseverou-se a ausência de fundamentos para a fixação das penas-base acima do mínimo legal. Diante dessas considerações, pediu-sea absolvição do réu ou a declaração da inépcia da denúncia. Subsidiariamente, buscou-se a redução das reprimendas ao mínimo legal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da sanção. Contrarrazões às e-STJ fls. 4.926/4.935. Inadmitido pelo Tribunal de origem, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 5.236/5.245). É o relatório. Decido. Consoante se observa do relatório, o agravante pleiteia a sua absolvição, alegando que as provas carreadas aos autos não corroboram a acusação. Sobre o tema, esclareceu o Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 4.626/4.661): Constatou-se pelas investigações que os réus Marcelo WN Garrido, Jeferson Sampaio Nogarol, Diego Gonçalves Ferreira, Ricardo Batista Ambrózio e Orivaldo Garrido são membros da organização criminosa autodenominada PCC, unindo esforços entre si e outros indivíduos, concorrendo para a prática de delitos praticados pela facção. A medida da participação, ação, cooperação e responsabilidade de cada um dos réus são dadas de forma direta e indireta, com divisão de funções, estrutura hierarquizada, com contexto dentro da organização criminosa. Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar o que os acusados são responsáveis pela prática dos crimes descritos na inicial. .. De fato, os informes prestados pelas testemunhas, a apreensão em poder de Jeferson de três celulares e cinco pen- drives, em poder de Orivaldo dois veículos, um Sandero, de placas EPW-4834 e um Stilo Flex, de placas HJU-6830, dois notebooks (um da marca Sony Vaio e outro Mack Book), além de cinco celulares e da quantia de R$ 11.870,00 (onze mil, oitocentos e setenta reais), em poder de Marcelo um veículo Audi A3 - de placas MCT 1444 e um Gol, de placas NUD-0730, além de um telefone celular linha (11) 95872-3002, outros cinco celulares, a quantia de R$ 640,00, além de documentos, bem como os laudos periciais de fls.: 1445/1450, 1827/1831, 1833/1836, 1838/1841, 1844/1848, 1866/1869, 1872/1875, 1878/1882, 1889/1896, 1904/1907, 2229/2230, 2253/2257, 2260/2267, 2520/2523, 2525/2545, 2548/2550, 3437/3443, 3508/3511 -, celulares; fls. 1535/1538 - faca; fls. 1539/1542 - capüz; fls. 1544/1546 - e balança, cartões de operadoras de celulares e manuscritos; fls. 1850/1853 - máquina fotográfica; fls. 1855/1858 - chips; fls. 860/1864 - notebook e desktop; fls. 1884/1886 - chip; fls. 1898/1902 - celulares (relacionados a Jeferson Sampaio § CJ º Nogarol); fls. 1909/1913 - caderno com anotações; fls. 1924/1927 - cartões, guia e contrato; fls. 1931/1937 - notas fiscais, extratos, chaveiro, ferramentas, roupas (relacionados a Marcelo Garrido); fls. 1940/1943 - relógios de pulsos; fls. 1946/1949 - cartões, chips e documentos; fls. 1951/1955- embalagens e joias e afins; fls. 0-6 1957/1960 - óculos; fls. 1963/1966 - baterias; fls. 2011/2014 - comprovante de depósito bancário; fls. 2016/2019 - cartões bancários; fls. 2023/2028 - cédulas de identidades, talão de prestações; fls. 2034/2040 - papéis com anotações; fls. 2045/2055 - envelopes, cartas e papéis, recibos; fls. 2060/2075 - formulários, comprovantes de remoções, autos de infrações, contas de água e luz, depósitos bancários; fls. 2078/2082 - notícia jornalística; fls. 2087/2096 - fotografias, extratos bancários, autorização de viagem, recibo de pagamento, conta de gás, cartas, cópia de guia de sepultamento, mandado de intimação, envelopes, folhas com manuscritos; fls. 2100/2108 - manuscritos em pedaços de papel e folhas; fls. 2111/2113- chaves; fls. 2238/2250 - notebook marca Samsung; fls. 2270/2279 - diversos formulários "check _list"; comprovantes de recarga para celular e de compras; fls. 2281/2283 - chips; fls. 2294/2518 - computador da marca Samsung; fls. 2552/2554 - talonários de rifas; fls. 2562/2583 - computadores das marcas Positivo, Dell e Samsung; fls. 2610/2611 - chip; fls. 2647/2649 - maleta com documentos e 4 cartões (relacionados a Ricardo Rissato Henrique); fls. 2717/27"21 - cadernos e papéis com anotações; fls. 2753/2760 - ficha de compensação e quatro folhas sobre premiação; fls. 2764/2771 - tablete, modem, computadores; fls. 2886/2889 - notebook; fls. 3058/3060 - folhas pautadas e bloco de recibos (relacionados a Orivaldo Garrido); fls. 3081/3085 - notebook (relacionado a Orivaldo Garrido); fls. 3160/3162 - pen drives; fls. 3232/3236 - documentos; fls. 3238/3240 - documentos; fls. 3242/3243 - embalagens plásticas; fls. 3245/3246 - agenda, talões de rifas e folha com inscrições; fls. 32533/3255 - cheque; fls. 3260/3261 - caderno, faturas e termo de adesão a plano telefônico; fls. 3280/3281 - adorno e pulseira de metal; fls. 3287/3289 - carteira de trabalho, caderno espiral e diversos documentos; fls. 3379/3435 - folhas de sulfite com indicações de modelos e placas de veículos (RDO 467/2013); fls. 3445/3447 - caderno, documentos e cartões; fls. 3514/3516 - documentos; fls. 3563/3565 - documentos e pasta (relacionados a Orivaldo Garrido); fls. 3564/3582: celulares (relacionados a Orivaldo Garrido); fls. 3585/3615 - notebook (relacionados a Orivaldo Garrido); fls. 3637/3640 - computador marca Positivo e pen drive; fls. 3836/3855: celular (relacionado a Orivaldo Garrido; fls. 3858/3891 - notebook Bluesky (relacionado a Orivaldo Garrido); fls. 3913/3916 -computador Positivo e pen drive; fls. 3977/3981 - veículo (relacionado a Orivaldo Garrido); fls. 3982/3986 - (relacionado a Marcelo Garrido) e, sobretudo, pelos autos da medida cautelar de interceptação telefônica - os quais foram integralmente digitalizados, sendo certo que a mídia respectiva encontra-se encartada às fls. 1823, do volume 8, destes autos, formam, em seu conjunto, um arcabouço probatório suficiente à comprovação dos termos da denúncia. Realmente, os dados acima mencionados não deixam dúvida de que os fatos ocorreram exatamente como descreve a peça acusatória, servindo como prova cabal da materialidade delituosa, e também se constituindo em importantes elementos para a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade. Os relatos precisos e coerentes dos policiais incriminam sobremaneira os apelantes. .. Fabiano Fonseca Barbeiro, Delegado de Polícia, informou que foi coordenador de todas as equipes da DISE de São Bernardo do Campo que participaram da investigação que culminou na prisão dos acusados. .. Marcelo Garrido e Jeferson Sampaio integravam a "sintonia dos 36" comando de uma função em uma área geográfica, subordinado ao "comando geral" ou "final", que está no topo da pirâmide da organização, abrangendo trinta e seis municípios do Estado de São Paulo. Cada um desses municípios tinha um "sintonia" local, além de haver "sintonias" por bairro, conhecidos como "sintonias da quebrada", de quem eram cobrados resultados do progresso e de outros setores. Existem "sintonias" até mesmo fora do país que coordenam o tráfico em países vizinhos da América do Sul, para facilitar o comércio de entorpecentes. .. . Disse que Orivaldo Garrido, pai de Marcelo, já participava da organização e, ao ver que o filho possuía uma boa posição, passou a auxiliá-lo nos atos de gestão e dividindo tarefas. Orivaldo se dedicava ao "setor de ajuda", que presta auxílio material para as famílias dos criminosos necessitados, seja pelo fato de estar preso ou estar sem auferir muito lucro, inclusive com entrega de cestas básicas. .. havia apenas um investigado de nome Diego, vulgo "Maradona". Contou que não pôde precisar se existe algum registro de titularidade de linha telefônica por parte do acusado Diego Gonçalves Ferreira, mas, provavelmente, não. Todavia, pelo cruzamento de informações foi possível identificar Diego com segurança. .. Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era mesmo de rigor. De fato, os policiais civis da comarca de São Bernardo do Campo receberam notícias de que membros do PCC (Primeiro Comando da Capital), organização criminosa, iriam se reunir na Rua Mário Missirli para entabular a prática de diversos crimes e, então, para lá se dirigiram, momento em que um dos integrantes da quadrilha deixou cair um telefone celular de número 99527-3985, da operadora Vivo e, após análise deste número, os policiais solicitaram e o Juízo deferiu a interceptação telefônica de seis linhas de telefone celular, fazendo com que parte desta organização, no total de 41 indivíduos, dentre eles os ora apelantes, fossem presos por associação criminosa e associação para o tráfico de drogas, fatos estes comprovados sobejamente nos autos, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas ou eventual desclassificação para qualquer outro delito como, p. ex., o roubo, aventado pela defesa do corréu Diego, uma vez que as condutas perpetradas pelos acusados se amoldam perfeitamente aos tipos penais pelos quais se viram condenados. Diante desse cenário, observo que o Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios coletados durante a instrução processual penal, entendeu de forma fundamentada pela comprovação da autoria e da materialidade dos delitos descritos na peça acusatória. Descreveu, vimos, o vínculo associativo do réu com os demais acusados, bem como a função desempenhada pelo agravante na organização criminosa. Desse modo, entendo que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. VIA ESPECIAL IMPRÓPRIA PARA ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela absolvição do recorrente, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 2. Quanto à alegada violação do artigo 5º, LXII, da Constituição Federal e do princípio constitucional da isonomia, tem-se que tal pretensão não merece subsistir, uma vez que a via especial é imprópria para o conhecimento de ofensa a dispositivos constitucionais. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1.137.124/CE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS QUALIFICADOS. RECEPTAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. MATÉRIA SUPERADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP BEM FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM RELATIVAMENTE À AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO NÚMERO DE ABUSOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Com a prolação de acórdão condenatório, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (que denota, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia. A alegação de que tal nulidade é absoluta não pode ensejar o conhecimento da matéria ante a ausência de comprovação de que as apontadas causas da inépcia acarretaram prejuízo ao réu. 2. Para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ. .. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 60.617/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017) Prossigo para a assinalar que atese de nulidade do processo, tendo em vista a ausência de intimação do advogado constituído pelo réu para a apresentação de defesa prévia,não foidebatida especificamente pelo Tribunal de origem,inexistindo o requisito do prequestionamento, o que atrai aincidência da Súmula n. 211/STJ. Passo, pois, ao pedido de redução das penas-base. Acerca do tema, extraio do acórdão os seguintes trechos (e-STJ fls. 4.626/4.661): Passo à análise da dosimetria das penas, que, adianto, não comporta reparo. Na primeira fase do cálculo, atenta ao disposto no artigo 59, do Código Penal, a MMª. Juíza sentenciante bem fundamentou a exasperação das penas básicas, a saber: As posições de destaque dos réus dentro da organização criminosa e o tipo de atividades que exerciam em muito contribuíram para a sua existência e perpetuação. O grupo criminoso em questão, o PCC sabidamente atenta contra o Estado Democrático e contra a ordem constituída, praticando incomensurável número de delitos, de tudo quanto é tipo, como restou demonstrado no curso da instrução. Sabidamente seus tentáculos já se espalharam por diversos estados da federação, havendo notícias, ainda, de estarem se estabelecendo em países fronteiriços, onde as drogas são produzidas, tudo visando o regular abastecimento das drogas. Portanto, aqueles que se associam a esta nefasta organização não podem querer ter complacência do Poder Judiciário e nem dasAutoridades Públicas. Tudo está a demonstrar que se tratam de pessoas de extrema periculosidade e com personalidades desvirtuadas, pois, apenas pessoas com tal natureza se vinculam a organização criminosa como aquela em que se inseriram. Assim, na forma do art. 288, do Código Penal, para a necessária e suficiente reprovação e prevenção do delito, e como forma de desestímulo para a perpetuação de dita organização, a pena mínima somente pode ser a máxima, ou seja, 3 (três) anos de reclusão. Observo, neste ponto, que as reprimendas arbitradas na fase inicial do cálculo se revelam justas, adequadas e idôneas, como resposta social e na medida da reprovabilidade das condutas dos réus. Em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, considerando os antecedentes dos réus, a intensa atividade de tráfico que desenvolveram ao longo dos meses em que foram investigados, bem como as demais circunstâncias do caso concreto, das quais destaco o tamanho do grupo e a complexa estrutura voltada ao tráfico, entendo correta, proporcional e necessária a fixação da pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e o pagamento de 1866 (um mil, oitocentos e sessenta e seis) dias-multa para cada um dos réus. Correto, também, o regime inicial fechado, bem justificado na r. sentença, tendo em vista o quantum de penas aplicado, sendo oportuno ressaltar, ainda, que as já referidas circunstâncias do caso concreto não recomendarem a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos praticados pelos réus. Diante desse cenário, não observo a apontada violação do disposto no art. 59 do Código Penal.Isso, porque a Corte estadual, ao manter a exasperação das reprimendas, utilizou-se de elementos concretos extraídos da conduta imputada ao réu, ressaltando o nível de organização dos agentes, a posição de destaque do recorrente na facção criminosa, seus maus antecedentese o número de integrantes do grupo,o que, de fato, denota a maior reprovabilidade de seu comportamento e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 121, §2º, INCISOS V E VII, C. C. O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, 33, CAPUT, C. C. O ART. 40, INCISOS IV E VI E 35, AMBOS DA LEI 11343/06, EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART.59DO CÓDIGO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CULPABILIDADE.VALORAÇÃO NEGATIVA. DIVERSOS DISPAROS. INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO.PLEITO DE APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO. ITER CRIMINIS CONSIDERADO.FUNDAMENTO IDÔNEO. INVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.MOTIVAÇÃO ADEQUADA.ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.CULPABILIDADE.VALORAÇÃO NEGATIVA. INTEGRAR VIOLENTA FACÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. A culpabilidade como circunstância judicial é o grau de reprovabilidade da conduta realizada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado. 3. É fundamento idôneo para exasperar apena-baseno que tange ao crime de homicídio qualificado o fato de o delito ter sido perpetrado mediante diversos disparos de arma de fogo em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, "expondo a perigo inclusive terceiras pessoas inocentes", pois denota a especial reprovabilidade da ação delituosa. 4. Mostra-se razoável a aplicação do percentual de 1/2 (metade) para a minorante da tentativa de homicídio quando são efetuados diversos disparos de arma de fogo "que passaram muito perto da vítima".Correta a ponderação feita pelo Tribunal estadual de que não cabe a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo pois "tal conduta não pode ser equiparada a uma tentativa branca com ato único, eis que seu conteúdo é múltiplo". A inversão do julgado, de forma a verificar se, na hipótese dos autos, deve ser aplicada a fração máxima do redutor ora examinado, implicaria, necessariamente, profunda análise do arcabouço fático-probatório atinente ao caso, o que é defeso na via estreita do habeas corpus. 5. Para o crime de tráfico ilícito de drogas, a "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação dapena-base,por demonstrar maior reprovabilidade da conduta" (AgRg noAREspn.º 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.