HC 697873 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,impetrado em favor de RICARDO ALEXANDRE DOMINGUES contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Depreende-se dos autos que o pacientefoi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, incs. I e IV, do Código Penal, por duas vezes, em continuidade delitiva. Irresignadas, a defesa e a acusação interpuseram recurso de apelação à Corte de origem, que deu provimento somente ao apelo ministerial, para condenar o paciente pela prática do crime previsto o art. 288 do CP, às penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, nos termos do acórdão com a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. FURTOS QUALIFICADOS PELO CONCURSO DEPESSOAS E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS (CP, ART. 155, §4º, I E IV, POR 3 VEZES); FURTOS TENTADOS QUALIFICADOS PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS (CP, ART. 155, § 4º, I E IV, C/C O 14, II, POR 2 VEZES); E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (CP, ART. 288, CAPUT). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DOS ACUSADOS E DOMINISTÉRIO PÚBLICO.1. PRELIMINARES. 1.1. LITISPENDÊNCIA. FATOS DISTINTOS. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS DIFERENTES. 1.2. NULIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. 2. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS. DIVISÃO DEFINIDA DETAREFAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. 3. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. FOTOGRAFIAS. PROVA ORAL.4. FURTOS QUALIFICADOS. 4.1, PROVA DA AUTORIA. INFORMES DASVÍTIMAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONFISSÃO PARCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS E DA PRISÃO. 4.2. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. FOTOGRAFIAS. PROVA ORAL. 5. FURTO TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. 1/3. ITER CRIMINIS. 6. FURTO QUALIFICADO. 6.1. PROVA DA AUTORIA. INFORMES DAVÍTIMA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO E DA PRISÃO 6.2. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DEOBSTÁCULO. FOTOGRAFIAS. PROVA ORAL. 7. FURTO TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. 1/2. ITER CRIMINIS. 8. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS. DANOS MORAIS. 9. REGIME. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS. 10. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS. QUANTIDADE DE DELITOS.1.1. Não ocorre litispendência se dada denúncia se refere a fatos ocorridos em datas distintas, dando conta de organizações criminosas diversas, sem identidade quanto aos seus integrantes ou exata coincidência quanto ao período em que os delitos foram praticados.1.2. É desnecessária a transcrição do conteúdo integral das interceptações telefônicas para a validade da prova, desde que as gravações estejam disponíveis às partes.2. A prova de que os acusados se conheciam, foram abordados juntos, por Policiais, em veículo idêntico ao usado no cometimento de, ao menos, um dos crimes de furto em que estavam envolvidos, eram provenientes da mesma cidade, mas praticavam delitos em outra municipalidade, sempre em coautoria e com o mesmo modus operandi, em datas distintas, é suficiente a configurar o crime de associação criminosa.3. É viável o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto se as fotografias extraídas da cena delitiva e as declarações das vítimas demonstram que os agentes desparafusaram de um dos vidros do muro e arrombaram da porta dos fundos da residência para praticar asubtração.4.1. Os informes das vítimas, que visualizaram os agentes em suas câmeras de segurança; a confissão parcial de um dos acusados; as gravações de interceptação telefônica em que os agentes se comunicavam enquanto cometiam um dos delitos, além de se referirem à ocasião anterior em que adentraram o mesmo imóvel; e a sua prisão posterior no mesmo veículo usado para um dos furtos; são suficientes a comprovar a autoria dos delitospatrimoniais.4.2. É viável o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto se as fotografias extraídas da cena delitiva e as declarações da vítima, das testemunhas e dos policiais militares demonstram que os agentes arrombaram a porta da residência para obter acesso ao local da subtração.5. É justa a adoção da menor fração de diminuição de pena se o furto foi praticado quase à consumação, tendo os agentes arrombado e adentrado o imóvel, apenas não logrando tomar posse dos bens em seu interior pela chegada inesperada de vizinhos, que foram verificar o que ocorria.6.1. Os informes da vítima, que soube do acionamento de seu alarme; as gravações de interceptação telefônica em que os agentes se comunicavam enquanto cometiam o delito; e a sua prisão posterior, ao cometerem crime de furto tentado, em veículo semelhante ao usado para outro dos furtos, são suficientes a comprovar a autoria do delito patrimonial tentado.6.2. É viável o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto tentado se as fotografias extraídas da cena delitiva e as declarações da vítima demonstram que os agentes arrombaram a porta da residência e parte da grade traseira do imóvel, para obter acesso aos bensvisados.7. É justa a adoção da fração intermediária de diminuição de pena pela tentativa se os agentes arrombaram o imóvel, mas não chegaram a invadi-lo porque foram interrompidos pela chegada de terceiros, acionados pelo proprietário da residência.8. Entende-se descabida a valoração desfavorável das consequências do delito de furto qualificado, pelo abalo moral causado às vítimas, se não há comprovação de que o dano anímico não extrapolou o que naturalmente se espera causar o delito, que não foi praticado com violência, não foi reiterado, nem visava, especificamente, os ofendidos.9. Deve ser adotado o regime inicialmente semiaberto para o resgate das penas se as circunstâncias dos delitos, desfavoráveis, assim o recomendam.10. Não é recomendada a substituição das penas corporais por restritivas de direitos, se, além de haver circunstâncias judiciais desfavoráveis, os acusados foram condenados, cada qual, pela prática de diversos delitos, de maneira que a medida não seria suficiente aos fins de repressão e prevenção do crime. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E OS DOS ACUSADOS DESPROVIDOS." No presente writ, o impetrante sustenta que: "No caso concreto, como se vê, o TJSC em nenhum momento indicou elementos concretos que demonstrassem a existência de uma união estável e permanente entre o PACIENTE e os Corréus para a consecução de crimes. E nem pudera: as provas colhidas no presente processo não permitem, de forma alguma, sustentar a tese acusatória da existência de uma associação criminosa para a prática de furto." Além disso, alega a ausência de realização injustificada de exame pericial, a qual impede a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo. Por fim, defende que: "considerando-se que as circunstâncias judiciais são amplamente favoráveis ao PACIENTE, o regime inicial de pena deve ser alterado para o regime aberto (CP, art. 33, § 2.º, c) e a pena de reclusão deverá ser substituída por multa e uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2.º)." Requer, ao final, a concessão da ordem, "RESTABELECER a absolvição do PACIENTE da imputação do crime de associação criminosa (CP, art. 288, caput), nos termos do art. 386, VI, do CPP;d.2)subsidiariamente, AFASTAR a qualificadora de rompimento de obstáculo, com a consequente redução da pena do PACIENTE; d.3)ALTERAR o regime inicial para o regime aberto e SUBSTITUIR a pena de reclusão por multa e uma pena restritiva de direitos(ou, subsidiariamente, por duas restritivas de direitos)"(fls. 3-18). O pedido liminar foi indeferido (fls. 1468-1469). As informações foram prestadas às fls. 1472-1546 e 1557-1565. O Ministério Público Federal, às fls. 1548-1552, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: "HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DESTE ÚLTIMO DELITO POR INSUFICIÊNIA DE PROVA E DE FALTA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO, MEDIANTE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA DESCONTITUIR CONDENAÇÃO SEDIMENTADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, DADA A NECESSIDADE DE PROFUNDO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO SEM REALIZAÇÃODE EXAME PERICIAL E SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA PARA NÃO FAZÊ-LO. ILEGALIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DESSA QUALIFICADORA DO CÁLCULO DA PENA A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PENA-BASE RETROAGIDA AO MÍNIMO LEGAL E MANTIDA NA SEGUNDA FASE NESSE PATAMAR POR FORÇADA SÚMULA 231/STJ. REGIME SEMIABERTO QUE DEVE SER MANTIDO EM RAZÃO DA PLURALIDADE DE CRIMES (2 FURTOS QUALIFICADOS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA). PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELA PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. O impetrante sustenta que: "No caso concreto, como se vê, o TJSC em nenhum momento indicou elementos concretos que demonstrassem a existência de uma união estável e permanente entre o PACIENTE e os Corréus para a consecução de crimes. E nem pudera: as provas colhidas no presente processo não permitem, de forma alguma, sustentar a tese acusatória da existência de uma associação criminosa para a prática de furto." Além disso, alega a ausência de realização injustificada de exame pericial, a qual impede a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo. Por fim, defende que: "considerando-se que as circunstâncias judiciais são amplamente favoráveis ao PACIENTE, o regime inicial de pena deve ser alterado para o regime aberto (CP, art. 33, § 2.º, c) e a pena de reclusão deverá ser substituída por multa e uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2.º)." Quanto aos punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: "A autoria e a materialidade de tais fatos está positivada nos boletins de ocorrência, fotografias, relatórios de investigação, termos de reconhecimento, perícias e áudios de interceptação telefônica presentes no Evento 1, bem como na prova oral colhida em ambas as etapas procedimentais, que dão conta de comprovar que Djoni Maciel Antunes, Eduardo Sílvio Bernardo e Ricardo Alexandre Domingues associaram-se, com ânimo de estabilidade e permanência, para a prática de crimes patrimoniais. Com efeito, conforme apurado, da associação entre os Acusados resultou a prática de diversos crimes de furto, qualificados pelo concurso de agentes, com o rompimento de obstáculo, narrados na incoativa e reconhecidos na sentença condenatória. Das circunstâncias dos delitos comprovados é evidente, também, que a associação para tanto era complexa e tinha ânimo de permanência, porque os crimes foram cometidos em cidade distinta daquela em que habitavam os Acusados (sugerindo planejamento prévio) e sempre com o mesmo modus operandi (que, por sua vez, apresenta a familiaridade que os Agentes tinham com aquelas práticas). Outrossim, Djoni Maciel Antunes, Eduardo Sílvio Bernardo e Ricardo Alexandre Domingues foram abordados, pela Polícia Rodoviária Federal, na cidade de Biguaçú/SC, no automóvel GM/Ônix, placas IYW-9852, de Canoas/RS, o qual é vinculado ao crime narrado no "Fato 3" pormenorizado na denúncia (do qual confessadamente participaram Eduardo Sílvio Bernardo e Ricardo Alexandre Domingues) e, na ocasião da abordagem, era Djoni que conduzia o referido veículo, o que coincide com o seu papel nos furtos pelos quais foi condenado, qual seja, de motorista do carro de fuga, encarregado, também, pela vigília das casas visadas enquanto os seus comparsas realizavam as subtrações (Evento 1). E mais, conforme as investigações policiais, Ricardo Alexandre Domingues costumeiramente vende, por meio de suas redes sociais, objetos eletrônicos, inclusive semelhantes aos obtidos nos furtos em questão (relatório de investigação do Evento 1), o que traz mais evidência da sua atividade na associação. Sabe-se, pois, sem dúvida, que os três Acusados se conheciam, que eram provenientes da mesma cidade (Palhoça/SC), que praticaram furtos na região de Criciúma/SC, em coautoria, exatamente da mesma maneira, os quais exigiam planejamento e foram executados em datas distintas (de modo que é certo que tiveram que viajar aos locais visados em mais de uma ocasião). Há, assim, diversos indícios que apontam a existência de vínculo duradouro entre os Agentes, estável e com ânimo de permanência, o que difere do caso em que há a mera coautoria, e permite a conclusão (CPP, art. 239) de que os Acusados, em verdade, estavam associados, na forma do art. 288, caput, do Código Penal. .. embora não tenha sido realizada perícia técnica do local do furto, certo é que o rompimento de obstáculo foi mencionado especificamente pelas Vítimas Patrícia Rodrigues de Souza Perucchi e Júlio César Perucchi, tanto quando ouvidas na fase administrativa (Evento 1), quanto na judicial(mídias do Evento 167). Ademais, há fotografias dos arrombamentos, constantes no boletim de ocorrência e no relatório policial correspondente ao delito, ambos no Evento 1. Nesse contexto, uma vez que é incontroversa a destruição do obstáculo que existia entre o Agente e a res furtiva, é possível o reconhecimento da qualificadora em comento, em exceção à necessidade de laudo pericial. .. 4.2. Também com relação a estes fatos, há fotografias juntadas ao relatório de investigação correspondente (no Evento 1) que dão conta de demonstrar os locais de arrombamento, ainda danificados, bem como o próprio momento em que as destruições ocorreram, com o uso de uma chave de fenda e de um pé-de-cabra, utilizado pelo Acusado Eduardo Sílvio Bernardo (captados pelas câmeras de segurança da residência), e o rompimento de obstáculo é referido especificamente pelas Vítimas, nas mídias do Evento 170. De tal modo, como demonstrado no tópico anterior, está também comprovada a ocorrência qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. .. O valor do dia-multa permanece arbitrado no mínimo legal e o regime de cumprimento, também, continua sendo o inicialmente semiaberto (CP, art. 33, § 2º,"b") para todos os Acusados porque, embora o quantum da pena aplicado a Ricardo Alexandre Domingues e a Djoni Maciel Antunes seja inferior a 4 anos, as circunstâncias dos delitos, em particular os de furto (cujas penas-base foram estabelecidas acima do mínimo legal, devido ao rompimento de obstáculo), não recomendam a adoção de regime mais brando (nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal). 10. Pela mesma razão tampouco é recomendada a substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos porque, além de haver circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 44, III), percebe-se que foram cometidos diversos crimes pelos Acusados, e não apenas um, o que, embora não configure reincidência, demonstra que a medida não seria suficiente aos fins de repressão e prevenção do crime." Na hipótese, denota-se que as instâncias ordinárias se apoiaram em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, vale dizer, "na prova oral colhida em ambas as etapas procedimentais, que dão conta de comprovar que Djoni Maciel Antunes, Eduardo Sílvio Bernardo e Ricardo Alexandre Domingues associaram-se, com ânimo de estabilidade e permanência, para a prática de crimes patrimoniais" Nesse diapasão, consta dos autos que: "os três Acusados se conheciam, que eram provenientes da mesma cidade (Palhoça/SC), que praticaram furtos na região de Criciúma/SC, em coautoria, exatamente da mesma maneira, os quais exigiam planejamento e foram executados em datas distintas (de modo que é certo que tiveram que viajar aos locais visados em mais de uma ocasião)." Dessa forma, estando demonstrado a associação do paciente a estável societas criminis dedicada à prática de crimes, correta a condenação como incurso no art. 288 do CP. Concluir pela absolvição do delito de associação criminosa não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NECESSIDADE DE APENAS TRÊS AGENTES PARA A PRÁTICA DELITIVA. LEI N. 12.850/2013.APLICÁVEL AOS FATOS OCORRIDOS APÓS SUA VIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem analisou todos os fatos e provas dos autos e concluiu evidenciada a autoria e materialidade do delito descrito no art. 288 do Código Penal - CP por parte dos recorrentes, inclusive a existência de vínculo associativo. A pretensão de absolvição do delito do art. 288 do CP por insuficiência probatória esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Com a entrada em vigor da Lei 12.850/2013, foi dada nova redação ao art. 288 do CP (formação de quadrilha), o nomem iuris do delito foi alterado para associação criminosa. A pena privativa de liberdade foi mantida, mas o número de pessoas para a configuração delitiva passou a ser de apenas três pessoas. Por se tratar de norma penal mais rigorosa, aplica-se somente aos fatos futuros, como se deu no caso concreto, uma vez que o delito foi praticado após a vigência da lei, em 2015. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AREsp 1621962/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 03/06/2020). A pretensão deduzida no mandamus tambémtem como fundamento a ocorrência de constrangimento ilegal na aplicação da pena, em razão da ausência de exame pericial, para se aferir a presença da qualificadora do rompimento de obstáculo. A jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. In casu, inexiste constrangimento ilegal na aplicação da sanção, pois o Juízo de origem bem consignou que "a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo de que trata o inciso I do § 4º do art.155 do Código Penal, resta devidamente comprovada, encontrando amparo no laudo pericial de p. 42-51, em que o expert concluiu que houve arrombamento da grade de delimitação, com utilização de ferramenta cortante, que havia uma janela de madeira com vestígios de arrombamento com utilização de ferramenta rígida e ainda, no interior da residência, ocorreu o arrombamento de mais quatro portas internas." Nesse diapasão, insta consignar que " A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. P. e I.