REsp 2097278 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO (Apelação Criminal n. 0800280-66.2020.4.05.8307). Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos previstos no art. 334-A, § 3º, no art. 288, parágrafo único, ambos do Código Penal e no art. 14 da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem deu provimento parcial à apelação do recorrente, apenas para reconhecer a solidariedade entre os réus na condenação ao pagamento das custas processuais, mantendo a sentença quanto ao mais, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 5.064/5.072): PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS DE ORIGEM ESTRANGEIRA ILEGAL. ART. 334-A, § 3º, DO CP. UTILIZAÇÃO DE VIA MARÍTIMA. ROTA SURINAME/TAMANDARÉ/PE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. FLAGRANTE NO MOMENTO DO DESEMBARQUE. RESISTÊNCIA ARMADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DE PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITÓRIA. DESCABIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. NECESSIDADE DE SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO DA MEDIDA PARA REPRIMIR A CONDUTA TÍPICA. JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO COM AS CONCLUSÕES DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. PARTICIPAÇÃO REGULAR DE UM DOS RÉUS (MOTORISTA) NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA SATISFATORIAMENTE. ABSOLVIÇÃO PELO TIPO DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DOS VENCIDOS. PRETENSÃO RECURSAL ACOLHIDA NESSE ASPECTO. 1. Apelações Criminais interpostas por (i) WENDEL RODRIGUES DA SILVA e JOSÉ MANOEL DE ANDRADE; (ii) CARLOS MAGNO SILVA DOS SANTOS; (iii) ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO; e (iv) MANOEL ANTONIO DA SILVA QUARESMA contra Sentença Penal condenatória, proferida pelo Juízo da 26ª Vara Federal de Pernambuco. 2. A Sentença recorrida condenou o Réu ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 3º, e art. 288, parágrafo único, ambos do CP, e art. 14 da Lei n. 10.826/2003, à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, além de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor fora fixado à fração de 1/6 (um sexto) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; o Réu CARLOS MAGNO SILVA DOS SANTOS pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 3º, e art. 288, parágrafo único, ambos do CP, à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto; o Réu JOSÉ MANOEL DE ANDRADE pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 3º, e art. 288, parágrafo único, ambos do CP, à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto; o Réu WENDEL RODRIGUES DA SILVA pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 3º, e art. 288, parágrafo único, ambos do CP, à pena privativa de liberdade definitiva é de 6 (seis) anos e 1 (mês) e (meio), a ser cumprida inicialmente em regime fechado; e o Réu MANOEL ANTÔNIO DA SILVA QUARESMA pela prática do crime previsto no art. 334-A, 3º e do artigo 16, da Lei n. 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, além de 10 (dez) dias-multa, cujo valor foi fixado à fração de 1/30 (um trinta) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 3. Consta da denúncia que os acusados promoviam de forma livre e consciente a internalização para venda no mercado nacional de cigarros, quando foram flagrados na madrugada do dia 22/07/2020, com cerca de 1.663 caixas contendo 83.150 pacotes de cigarros provenientes do Paraguai, da marca "EIGHT", e com armas de fogo, no momento em que descarregavam um barco de nome "LUNA", ancorado junto a uma pequena doca, transportando todos esses bens para 3 (três) caminhões na localidade do Sítio Campo Grande, em Tamandaré/PE. 4. ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO, em seu Recurso de Apelação (Id. 4050000.32101596), alegou cerceamento do direito de defesa, consistente em ter sido limitado o seu direito de falar e "expressar tudo que ocorreu e o que o levou a participar de uma conduta delitiva", afirmando que a sua defesa foi limitada "no momento de realizar perguntas à Testemunha Policial Civil Eduardo". Afirma que a condenação se baseou exclusivamente no inquérito policial, tendo a sentença desconsiderado que "nenhuma das testemunhas afirmaram que a mercadoria pertencia ao Apelante". Afirma que a única prova produzida em seu desfavor teria sido a contratação de algumas pessoas para ajudar no descarregamento da mercadoria que não sabia ser de origem ilícita, devendo ser desconsideradas as provas produzidas na fase inquisitorial, porque não submetidas ao contraditório, notadamente o depoimento de José Cícero Monteiro, que seria analfabeto e assinara o termo de depoimento sem conhecer o seu conteúdo. 5. Sustenta que os fatos descritos levam à conclusão de ter havido erro do tipo por parte do Recorrente, pois não sabia do conteúdo das caixas que ajudara a descarregar, tampouco poderia ser punido por associação criminosa, já que desconhecia fazer parte de uma empreitada criminosa e, ainda assim, nada se provou quanto à habitualidade da suposta associação criminosa, senão que estariam reunidos para esse único desembarque de mercadorias. 6. Quanto ao pretenso acordo de não persecução Penal, o recorrente afirma fazer jus ao benefício, em relação ao crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo), não cabendo ao Magistrado indeferir o pleito. Alega preencher as condições legais para tanto, pois o Revólver por ele portado fora adquirido há mais de 10 (dez) anos e não tinha qualquer relação com o suposto crime de contrabando, já que sua aquisição se deu para defesa pessoal, seja em razão de atuar no ramo de materiais de construção, em que assaltado anteriormente, seja porque tinha pretensão de candidatar-se a cargo eletivo local, sentindo-se, por isso, em risco, por desagradar às autoridades locais. 7. Quanto à dosimetria da pena imposta, afirma ser necessário considerar a atenuante da confissão espontânea, pois confessou todos os fatos relacionados ao crime, colaborando com a Autoridade Policial, fazendo jus ao benefício do art. 65, III, "d", do Código Penal. Ainda nessa linha, afirma ser necessário reformar a Sentença quanto à imposição de multa e pagamento das custas processuais, que lhe foram impostas por ser "o único dos Réus a possuir condição financeira razoável". 8. WENDEL RODRIGUES DA SILVA e JOSÉ MANOEL DE ANDRADE apresentaram Recurso de Apelação (Id. 4050000.32287973), apontando erro da Sentença quanto à configuração do tipo do art. 288 do CP, ao argumento de que não restou demonstrado o ajuste prévio nem o elemento "estabilidade", necessário à configuração do tipo de associação criminosa. 9. Afirmam que a pena-base fora exacerbada indevidamente e sem motivação plausível, devendo ser reformada a sentença para fixa-la no mínimo legal e, consequentemente, a pena deverá ser substituída por pena restritiva de direitos. Caso não se acate o pedido de redução da pena, pugnam ainda pela modificação do regime de cumprimento inicial da pena, considerando que o crime não teria sido cometido com o auxílio de violência ou grave ameaça. 10. MANOEL ANTÔNIO DA SILVA QUARESMA, em seu Recurso de Apelação (Id. 4050000.32709957), afirma que não sabia o teor da carga que transportava, compondo a embarcação como tripulante em sua primeira viagem, de maneira que não estaria presente o elemento dolo, na prática do crime de contrabando. Sustenta, ainda, que, pelos mesmos motivos, desconhecia a presença de armas no local e estas estariam guardadas em um compartimento secreto, o que reforça a sua afirmação. Nessa linha, defende que as armas poderiam pertencer a qualquer integrante da embarcação, sendo mais provável que pertençam ao comandante ou proprietário, não havendo elementos que o liguem às armas, razão pela qual requer a sua absolvição por ambos os delitos pelos quais fora condenado, ressaltando que a própria sentença o absolveu da acusação de integrar associação criminosa, à falta de provas. 11. CARLOS MAGNO SILVA DOS SANTOS apela (Id. 4058307.21664302), afirmando não haver provas de seu envolvimento com os demais Réus, sequer haveria troca de mensagens de celular. Afirma, ademais, que a defesa foi orientada a não fazer provas sobre as investigações em curso da Polícia Federal, envolvendo os demais supostos integrantes do esquema de contrabando que não fazem parte desses autos, de maneira que não deferiam ser levadas em consideração, também, as alegações formuladas pela acusação com base nessas mesmas investigações, sob pena de haver disparidade de armas. 12. Quanto ao mérito, o Recorrente alega desconhecimento sobre o teor da carga transportada e que apenas foi contratado para dirigir o caminhão que transportou os cigarros pela remuneração de R$ 1.000,00 (mil reais), razão pela qual estaria ausente o dolo, elemento do tipo do art. 334-A do CP. Afirma, ademais, que as provas demonstrariam não ser ele o responsável pela internalização da mercadoria proibida, tampouco o articulador dos envolvidos, de maneira que deveria ser absolvido do delito, e, pelos mesmo motivos, não teria cometido o tipo de associação criminosa, para o qual sequer estaria provada a estabilidade do grupo e muito menos a multiplicidade de crimes cometidos pelo suposto grupo. 13. O Ministério Público Federal afirma não ter havido cerceamento do direito de defesa dos Réus, estando correta a diretriz do Magistrado no sentido de orientar as perguntas da defesa aos fatos tratados pela denúncia. Quanto ao mérito, entende presentes elementos suficientes acerca da autoria e materialidade dos crimes pelos quais foram condenados os ora Recorrentes, merecendo confirmação a Sentença condenatória em todos os seus termos. 14. Os autos dão conta de que na madrugada do dia 22/07/2020, por volta das 00:30h, os ora Recorrentes foram flagrados transportando cerca 1.663 caixas (83.150 pacotes) de cigarros de origem estrangeira (Paraguai), da marca "EIGHT", logo após descarrega-los de uma embarcação de nome "LUNA", ancorada junto a uma pequena doca localizada no Sítio Campo Grande, em Tamandaré/PE, para três caminhões estacionados no local, sendo encontradas armas e passaportes na embarcação, além de um Revólver na posse de Antônio Marcos Cardoso Vilar de Carvalho, que pilotava uma Motocicleta. 15. Segundo o Auto de Prisão em Flagrante, a Polícia local vinha recebendo informações de desembarque de mercadorias de origem marítima, identificando por três vezes o local dos desembarques, quando já haviam deixado de ser utilizados. Entretanto, cruzando informações a respeito de três caminhões estacionados em local suspeito, próximo ao rio, com a notícia da entrada de uma embarcação de médio porte durante a noite, vinda do mar, promoveram incursão nesse novo local, com apoio de algumas viaturas da Polícia Militar. 16. No caminho, já próximo à pequena doca, a viatura da frente do comboio atolou, forçando os Policiais a caminharam o trecho final até o local do crime, quando se depararam com os caminhões, sendo o primeiro dirigidos por José Manoel de Andrade e os outros dois por Wendel Rodrigues da Silva e Calos Magno Silva dos Santos, vindo em seguida as Motocicletas, uma delas pilotada por Antônio Marcos Cardoso Vilar de Carvalho, este portanto um Revólver calibre 38, sem registro válido. 17. Narra o condutor do Auto de Prisão em Flagrante, Comissário da Polícia local, que: (..) "na doca encontraram outros indivíduos que fugiram por terra e água ao perceberam a presença do policiamento, no entanto, um indivíduo surgiu em cima da embarcação segurando uma arma de fogo nas mãos e efetuando disparos contra o policiamento, momento em que o declarante se abrigou e ouviu tiros, outros disparos, não sendo possível identificar de onde eles vinham; QUE o declarante viu quando o indivíduo que estava em cima da embarcação caiu na água, mas naquele momento o declarante não sabia que ele havia sido atingido por um dos disparos" (..); "QUE ao conseguirem retirar o indivíduo da água, a arma que ele portava não foi localizada, no entanto, ao adentrarem na embarcação, foi encontrado um fuzil, uma pistola e quatro passaportes brasileiros". 18. As "INFORMAÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA Nº 137/2020", explicam com mais detalhes que: "A pratica envolvida neste flagrante é por deveras utilizada como meio de contrabandear produtos oriundos do SURINAME com destino final aos Estados litorâneos do Brasil", (..) e "consiste em contratar "piratas da foz do Rio Amazonas com a bacia do Marajó, na sua maioria pescadores das cidades banhadas pelos seus afluentes, como ABAETETUBA/PA, na época do defeso amazônico", para fazer o transporte dos cigarros de origem estrangeira até os afluentes dos Estados litorâneos do Nordeste brasileiro. 19. É induvidoso, também, conforme Laudo n. 566/2020-SETEC/SR/PF/PE, que a mercadoria apreendida se trata de pacotes de cigarros, da marca Eight, versão King Size, produto que se encontram em situação irregular, o que torna a sua comercialização proibida, bem assim que o "valor mercadológico" dos produtos apreendidos, com amparo no valor atual de venda de cada uma das carteiras de cigarros no varejo, seria estimado, no total, em R$ 4.157.500,00 (quatro milhões, cento e cinquenta sete mil e quinhentos reais). 20. Do Recurso de ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO. de cerceamento do direito de defesa, é importante registrar que vigora no Processo Penal, o princípio de que não há nulidade sem prejuízo, princípio esse materializado no art. 563 do CPP, segundo o qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." 21. Na hipótese, o Recurso afirma que o Réu teve limitado o seu direito de falar e "expressar tudo que ocorreu e o que o levou a participar de uma conduta delitiva", afirmando que a sua defesa foi limitada "no momento de realizar perguntas à Testemunha Policial Civil Eduardo", mas não aponta com a mínima precisão a relevância das perguntas que supostamente deixou de fazer e em que ponto elas poderiam modificar a realidade tangível verificada no momento da prisão em flagrante e exposta nos autos a partir dos testemunhos e Laudos Periciais. 22. Também não procede a alegação de nulidade em decorrência de a condenação ter se baseado "exclusivamente no inquérito policial". A Sentença levou em consideração as provas ali produzidas em cotejo com as apresentadas na fase processual, apenas valorando de maneira seletiva as versões que se coadunam com o contexto fático e eventualmente desconsiderando as que logicamente se afastam da realidade extraída dos autos. 23. Ademais, que o Recorrente ofertou uma versão dos fatos na fase inquisitorial e a modificou em Juízo. Num primeiro momento, afirmou ter sido procurado no mês de janeiro de 2020 por "JOSÉ CARLOS" em seu Hotel, de nome "Ancoradouro", perguntando se ele tinha interesse em participar de um "negócio de cigarro", ao que respondeu negativamente, mas em julho, novamente contactado por José Carlos, diante das dificuldades financeiras geradas pela pandemia, decidiu aceitar o negócio. 24. Disse, ainda, nesse primeiro momento, que sua função era descarregar o barco e carregar os caminhões, recebendo R$ 10.000,00 (dez mil reais) "por cada carregamento". Entretanto, segundo sua versão atual, "um indivíduo por nome Jackson, chegou no seu hotel, solicitando ajuda para descarregar um barco que estava entrando água, afirmando que pagaria ao apelante para que este contratasse a ajuda de outros homens para descarregar o referido barco e para tanto firmou o compromisso de pagar-lhe o valor de 10.000,00 (dez mil reais)", sem informar se a mercadoria era de origem ilícita, de maneira que o réu aceitou a empreitada de boa-fé. 25. Extrai-se do cotejo das provas que MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO era um homem de negócios, com experiência em atividades comerciais na cidade de Tamandaré/PE, tanto assim que, ao justificar a aquisição da arma de fogo, alegou tratar-se de um meio de defesa, pois também atuaria no ramo de materiais de construção e, além do mais, sua esposa, proprietária de um dos veículos periciados (FIAT/PALIO PLACA KKK-2240), conforme consta dos autos, é "empresária da Panificadora Menino Jesus (CNPJ 01.453.602/0001-67)". 26. Diante desse quadro, é possível inferir que o Réu não se trata de uma pessoa ingênua, incapaz de sequer suspeitar da irregularidade da carga que ajudou a descarregar no horário incomum da madrugada, de maneira que a sua primeira versão dos fatos, apresentada espontaneamente, de que fora chamado a atuar no ramo do comércio de cigarros, mais se aproxima da realidade revelada pelos autos e pela sua condição de homem de negócios, articulado, inclusive, na política local. 27. Além da prova da contratação das pessoas para ajudar no descarregamento da mercadoria e na logística, bem assim do horário e local deveras revelador da ilicitude da carga, também se constatou haver no local do desembarque um trator de sua propriedade, sem função mecânica como pás articuladas e sem qualquer arado a si acoplado, cuja função seria unicamente de rebocar. É evidente a conveniência de se ter num local descrito como de difícil acesso, um trator capaz de retirar de atoleiros os caminhões utilizados para o transporte dos cigarros. Além do mais, a justificativa do Réu para a presença do trator no local não se apresenta plausível, uma vez que, se o trator fosse utilizado para ajudar a comunidade local com fins eleitorais, como alegado, não deveria estar em local ermo e desabitado, mas à vista de seus futuros eleitores. 28. Também está claro das Perícias realizadas nos celulares apreendidos que a função do Réu ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO era também de batedor, ou seja, ele deveria seguir, na Motocicleta que conduzia, à frente dos caminhões, para indicar eventual obstáculo estatal em tempo de permitir aos condutores desviar das fiscalizações. Cabe ainda mencionar que o trabalho de descarregamento e acondicionamento da carga nos caminhões era complexo, já que exigia o uso dos engradados com cascos vazios para encobrir a carga ilícita, recomendação que foi reiterada nas conversas de celular descritas pelo Laudo Pericial, tudo a evidenciar que o recorrente tinha ciência do conteúdo ilícito transportado. 29. Diante desse contexto, não há como se possa colher a sua versão, apresentada no Recurso de Apelação, de que houve erro do tipo, porque apenas pretendeu ajudar alguém a descarregar o barco que estava fazendo água, desconhecendo a origem ilícita da mercadoria, tanto mais porque o Rio Ariquindá, no trecho de Tamandaré/PE, bem conhecido pelo Recorrente, tem várias marinas com ancoradouros e pessoal tecnicamente qualificado para fazer esse serviço, inclusive com acesso perfeito para os caminhões. 30. Há, ademais, prova da reiteração criminosa. O depoimento prestado no Inquérito Policial por Jaelson Lourenço da Silva, empregado de ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO, revela que fora a segunda vez que seu empregador o convidou para participar do descarregamento de cigarros, que da primeira vez também foram carregados três caminhões, mas dessa vez participou apenas dando apoio, levando água e alimentação e não receberia pelo serviço, porque já recebia como empregado. Essa versão condiz com a inicialmente apresentada por JOSÉ CÍCERO MONTEIRO e inclusive explica a presença do trator no local, de maneira que a nova versão apresentada em Juízo perde força. 31. No que se refere à desconsideração dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial, em que pese as bem articuladas razões apresentadas, observa-se que assiste razão ao Juízo de Primeiro Grau em os considerar mais consentâneos com a realidade material dos autos, vista em perspectiva, não havendo razões para reformar a Sentença nos pontos examinados, em relação ao Recorrente. 32. Quanto ao pretenso acordo de não persecução Penal, o Ministério Público Federal se pronunciou sobre o pedido, nas contrarrazões ao recurso de Embargos de Declaração opostos por ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO, e o fez de forma fundamentada, concluindo que dada a sua participação de liderança e articulação na empreitada criminosa, o acordo de não persecução Penal seria insuficiente e inadequado para reprimir as condutas criminosas pelas quais é acusado o Recorrente. 33. Cabe esclarecer que o acordo de não persecução Penal, previsto no art. 28-A do CPP, não é direito subjetivo do Réu, tocando exclusivamente ao Ministério Público Federal avaliar o seu cabimento, mediante o preenchimento dos requisitos legais e a consideração sobre a suficiência da medida para reprovação e prevenção do crime. Nesse sentido: (STJ - AgRg no HC 766.663/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, D Je de 21/12/2022). 34. Quanto à dosimetria da pena imposta, embora a atenuante da confissão espontânea não possa ser34. considerada em relação aos crimes dos artigos 334-A, § 3º, e 288 do Código Penal, porquanto o Réu de fato nega a autoria de ambos os crimes, ela deveria ter sido considerada, na fundamentação da Sentença, em relação ao tipo do art. 14 da Lei n. 10.826/2003, que tipifica o crime de porte ilegal de arma de fogo. 35. Entretanto, essa falha formal da Sentença não tem o condão de alterar a pena imposta, porquanto na primeira fase da dosimetria o Magistrado fixou a pena base no mínimo legal, em 2 (dois) anos, e na segunda fase não aplicou qualquer agravante, mantendo-se a pena finalmente imposta no mínimo legal e, consoante disposição da Súmula 231 do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." 36. Quanto ao pagamento das custas processuais, que lhe foram impostas por ser "o único dos réus a possuir condição financeira razoável", assiste razão ao Recorrente. Nos termos do art. 804 do CPP, as custas processuais devem recair sobre os vencidos, o que induz solidariedade entre os Réus. No caso, havendo o registro de pagamento de fiança por outros Réus, as custas devem ser deduzidas na forma do art. 345 do CPP, equitativamente. 37. Quanto ao pedido de liberdade provisória, formulado no recurso ao argumento de estarem presentes os seus requisitos, observo que a legalidade da prisão preventiva do Réu já foi examinada por esta egrégia Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 0809379-52.2020.4.05.0000, em 05/11/2020, em que se reconheceu a legalidade da medida cautelar, determinando-se apenas a conversão da prisão preventiva do Réu em prisão domiciliar, por motivos de saúde, dada "a condição de diabético e hipertenso do paciente, e ante os riscos de contaminação pela COVID-19 no estabelecimento prisional". Com a manutenção da Sentença, portanto, não há que se falar em liberdade provisória. 38. Ademais, o Juízo de Primeiro Grau, ao examinar os Embargos de Declaração formulados pelos Réus em oposição à Sentença, determinou a instauração do "processo de execução provisória para a análise dos pleitos de detração e/ou progressão de regime, independentemente do recolhimento desses à prisão, posto que, diante das circunstâncias do processo, possa ser que a progressão do regime não se dê apenas com base em requisito temporal, dependendo, também, de circunstâncias outras a serem analisadas no juízo de execução", afastando-se, assim, qualquer constrangimento ilegal que poderia advir do cumprimento parcial da pena e sua implicação no regime prisional. 39. Nessa linha, há que ser acolhido, em parte, o Recurso de Apelação de ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO apenas para se reconhecer a solidariedade entre os Réus na condenação ao pagamento das custas processuais. .. 56. .. Apelação ANTÔNIO MARCOS CARDOSO VILAR DE CARVALHO provida, em parte, apenas para reconhecer a solidariedade entre os Réus na condenação ao pagamento das custas processuais, sem alteração das penas a ele impostas; Apelação de CARLOS MAGNO SILVA DOS SANTOS provida, em parte, para absolvê-lo pelo crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, tornando definitiva a pena de 4 (quatro) anos imposta pelo cometimento do crime do art. 334-A, § 3º, do CP, convertendo-a em duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, oportunamente; Apelações de WENDEL RODRIGUES DA SILVA, JOSÉ MANOEL DE ANDRADE e MANOEL ANTÔNIO DA SILVA QUARESMA improvidas. Neste recurso especial, o recorrente alega violação ao art. 288 do Código Penal, sustentando que não houve habitualidade ou estabilidade na associação criminosa, e que a condenação se baseou exclusivamente em depoimentos colhidos na fase inquisitorial, sem confirmação em juízo. Requer, ao final, que seja reconhecida a atipicidade da conduta do art. 288 do CP e reformado o acórdão por erro de fundamentação, interpretação e violação da lei federal. O recurso especial foi admitido (e-STJ fl. 5.522). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial. Subsidiariamente, pelo desprovimento (e-STJ fls. 5.553/5.555). É o relatório. Decido. O presente recurso especial não comporta conhecimento. Isso porque, da leitura do acórdão de apelação, verifica-se que a tese de ausência de habitualidade ou estabilidade da associação criminosa não foi debatida pela Corte de origem. Assim, verifica-se a ausência de prequestionamento da matéria. No tocante à alegação de manutenção da condenação com fundamento em depoimentos da fase inquisitorial, o recurso especial também não comporta conhecimento, uma vez que a defesa não apontou qual seria o artigo de lei federal violado, no presente ponto. Incide, portanto, a Súmula n. 284/STF. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA