HC 949653 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JEFFERSON WILLIAN DA SILVA PEIXOTO, ANTÔNIO CONCEIÇÃO DOS SANTOS e CLEBER ESTEVAM RODRIGUES DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1501291-05.2023.8.26.0050). Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos no art. 288, caput, do CP, à pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 20 dias-multa (JEFFERSON WILLIAN DA SILVA PEIXOTO e CLEBER ESTEVAM RODRIGUES DOS SANTOS) e 2 anos e 4 meses de reclusão e 23 dias-multa (ANTÔNIO CONCEIÇÃO DOS SANTOS). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 15): Apelações. Associação criminosa. Art. 288, caput, do CP. Ausência de justa causa para a ação penal. Configurado o delito de associação criminosa, de maneira estável, para fins da prática delituosa, tanto que os apelantes tiveram a descrição do fato criminoso e todas as suas circunstâncias, de forma clara e detalhada, com a formal individualização das condutas tidas como criminosas. Nulidade ante a ocorrência de "bis in idem", em razão de os apelantes estarem sendo processados pelo mesmo fato delituoso no processo nº 1526634-85.2022.8.26.0028, que tramita pela 28ª Vara Criminal de São Paulo. O MM. Juiz de Primeiro Grau rejeitou parcialmente a denúncia quanto ao crime de roubo, persistindo, contudo, a acusação de organização criminosa, fato típico que diverge completamente do objeto apurado naquele processo. Nulidade em virtude da incompetência do DIPO. Investigação que deu origem a dois processos, sendo certo que, o primeiro, tramitou perante a 28ª Vara Criminal, enquanto o outro prosseguiu na Vara especializada, dando origem à ação penal em tela. Medidas efetuadas pela atuação do DIPO que ocorreram na fase de investigação quanto ao fato apurado no presente feito. Nulidade das provas, em virtude de suposta quebra da cadeia de custódia. Não se vislumbrou nenhum indício de manipulação nos dados contidos nos aparelhos celulares dos apelantes. Preliminares afastadas. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Prova documental, palavra da equipe policial responsável pelas investigações e de testemunha que comprovam a prática do crime de associação criminosa. Apelantes que agiram previamente ajustados, para fins da prática reiterada de crimes, em especial, a receptação de cargas roubadas. Penas e regimes prisionais mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Agravante de pena prevista no art. 62, I, do CP em relação ao corréu G. devidamente reconhecida, pois apontado como líder da associação criminosa. Recursos não providos. A defesa informa que os pacientes foram presos após quebra de sigilo de dados de seus aparelhos celulares, tendo sido condenados, ao fim da instrução processual, pela prática do delito de associação criminosa. No presente mandamus, a defesa sustenta a quebra da cadeia de custódia diante da ausência de registro do caminho da prova digital das quebras de sigilo. Assevera que a extração de dados feita pela equipe policial não indicou o código hash, sem o que se inviabiliza a checagem da prova, que deve ser considerada nula. Requer, liminarmente, a anulação da ação penal desde a fase de inquérito policial, quando determinada a extração de dados. No mérito, que seja confirmada a liminar, concedendo a ordem para anular a ação penal desde a fase de inquérito policial, onde foi determinada a extração de dados e posteriormente anulando a sentença e acórdão condenatório (e-STJ fl. 13). Às e-STJ fls. 384 a defesa requer a juntada da medida cautelar de quebra de sigilo de dados (e-STJ fls. 385/599). É o relatório. Decido. Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. As disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Relevante consignar que o julgamento do writ liminarmente "apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Busca a defesa, no presente feito, seja reconhecida a quebra da cadeia de custódia, com a consequente anulação da ação penal. Acerca do tema, a Corte de origem decidiu (e-STJ fls. 26/27): Por fim, não merece prosperar a irresignação quanto à suposta quebra de cadeia de custódia da prova no que tange à perícia nos aparelhos celulares apreendidos e dos prints de WhatsApp, em razão da ausência do código hash, o qual não tem o condão de invalidar toda a prova, uma vez que se trata de uma formalidade que, se não vier acompanhada de um indicativo de alteração da prova, não acarreta nenhum prejuízo para a sua formulação. No que tange à cadeia de custódia, sabe-se que a sua principal finalidade, enquanto decorrência lógica do conceito de corpo de delito (art. 158 do CPP), é assegurar que os vestígios deixados no mundo material por uma infração penal guardem relação exata àqueles arrecadados, examinados e apresentados em juízo. O objetivo é garantir que os vestígios são os mesmos, sem nenhum tipo de adulteração ocorrida durante o período em que permaneceram sob a custódia do Estado. Pois bem. Ainda que não tenha havido a apresentação do código hash, não se verificou nenhum indício de manipulação nos dados contidos nos aparelhos celulares, mas, sim, se constatou outras provas que corroboraram o que ficou evidenciado nesses aparelhos de telefonia móvel. É cediço, também, que eventual quebra da cadeia de custódia não gera, imediatamente, a ilicitude da prova, cabendo ao magistrado avaliar, diante de outros elementos, se a prova é confiável. Portanto, nota-se que a condenação dos apelantes levou em consideração todo o contexto probatório, que compôs o conjunto fático de modo geral, não havendo que se falar em qualquer nulidade. Como se vê, a Corte de origem afastou a alegada quebra da cadeia de custódia salientando que mesmo não tendo sido apresentado o código hash, não se extrai dos autos tenha havido manipulação nos dados contidos nos aparelhos celulares, salientando a existência de outras provas que corroboraram o que ficou evidenciado nesses aparelhos de telefonia móvel (e-STJ fl. 27). Ademais, destacou que eventual quebra da cadeia de custódia da prova não enseja a imediata ilicitude da prova, incumbindo ao magistrado avaliar, diante do conjunto probatório dos autos, se referida prova é confiável. Nesse contexto, asseverou que a condenação dos apelantes levou em consideração todo o contexto probatório, que compôs o conjunto fático de modo geral, não havendo que se falar em qualquer nulidade (e-STJ fl. 27). A propósito do tema, vem decidindo esta Corte: EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. FALTA GRAVE. ART. 50, INCISO VII, DA LEP. POSSE DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR DURANTE O TRABALHO EXTERNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cediço que "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. Colhe-se do acórdão recorrido que, in casu, a mera guarda do aparelho na empresa em que o acusado realizava atividade laborterápica externa não caracteriza, por si só, quebra da cadeia de custódia. Ademais, o Tribunal de origem ressaltou que a falta grave praticada pelo agravante caracteriza-se com a mera posse ou uso do telefone celular, sendo absolutamente irrelevante se tal uso consistiu na realização de chamadas telefônicas ou no registro de imagens, por meio de fotos ou de vídeos. 3. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, como na espécie, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. 4. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 5. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, tendo a Corte local assentado que não foram constatados quaisquer indícios de que tenha ocorrido adulteração de dados. Assim, não demonstrado efetivo prejuízo, tampouco comprovada a quebra da cadeia de custódia pela defesa, não merece prosperar a pretensão defensiva. 6. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 7. A jurisprudência desta Corte Superior, ao interpretar o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, consignou que a posse de celular, ainda que na realização de trabalho externo, configura a prática de falta grave. Tal posicionamento é o que melhor se coaduna com o propósito da alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.466/2007 na LEP - o controle da comunicação entre os custodiados e o ambiente externo, via aparelhos de telefonia móvel (AgRg no HC n. 839.818/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.). Precedentes. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.684.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 16/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TESE DE INOBSERVÂNCIA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE ADULTERAÇÃO DAS PROVAS. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para demonstrar a quebra da cadeia de custódia é imprescindível que seja demonstrado o risco concreto de que os vestígios coletados tenham sido adulterados. O Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da Defesa. 2. O aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos, sopesando as penas mínimas e máximas abstratamente cominadas para os delitos imputados ao réu (no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 - 05 a 15 anos de reclusão - e art. 12 da Lei n. 10.826/2003 - 01 a 03 anos) e considerando-se a existência de 01 (uma) vetorial negativa (maus antecedentes) não se verifica ilegalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto), conforme levado a efeito pelo Magistrado singular. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 825.126/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NA FRENTE DOS POLICIAIS: DISPENSA DE DROGAS E DE BALANÇA DE PRECISÃO. ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DE INVESTIGADO. ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DIREITO AO SILÊNCIO EM SEDE POLICIAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. TORTURA E ABUSO DE AUTORIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. .. . V - Acerca da quebra da cadeia de custódia, com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ela consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até a sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante a sua tramitação pode resultar em imprestabilidade para o processo de referência. Precedentes. VI - No caso vertente, não houve demonstração pela defesa de qualquer circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova, nem mesmo uma interferência indevida em seu caminho, capaz de invalidá-la. VII - Por derradeiro, a defesa busca debater uma suposta tortura sofrida pelo agravante, em situação de abuso de autoridade. Outrossim, não tendo a Corte a quo reconhecido a alegada violência policial, impossível agora, neste Tribunal Superior, ingressar na esfera probatória do feito de origem, de forma a reverter tal entendimento. Precedentes. VIII - De resto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Precedentes. IX - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 846.197/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE CONSTATADA. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VÍCIO NÃO EVIDENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EM PARTE. .. . 3. A matéria relativa à ilegalidade da busca pessoal não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, o que configura indevida supressão de instância. 4. Impossibilidade de enveredar no acervo fático-probatório para perquirir onde teria ocorrido a abordagem policial, se em via pública ou já dentro do pátio da residência, estando esclarecido, na sentença e no acórdão, que a revista teria sido efetivada em via pública. 5. " n ão se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório" (AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.) 6. Habeas corpus concedido em parte apenas para reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar e do acervo probatório decorrente, mantendo-se a validade quanto ao material apreendido em via pública, devendo ser prolatada nova sentença com base nas provas remanescentes. (HC n. 831.357/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. EMENTA