AREsp 2602630 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial manejado por ALVARO ANTONIO MARTINEZ CASTRO e JESUS ALBERTO GARCIA HENRIQUEZ contra a decisão que não conheceu do recurso especial em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. A defesa defende o desacerto da decisão recorrida, por não haver os óbices apontados, pois o recurso especial não demanda reexame de provas, mas sim análise jurídica sobre a correta aplicação dos comandos legais previstos nos arts. 35 e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer o provimento do agravo para determinar o recebimento e processamento do recurso especial. Impugnação apresentada. Parecer do Ministério Público Federal manifestando-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial e pela concessão de habeas corpus de ofício, para absolver os agravantes pela prática do delito de associação para o tráfico, aplicar a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, conceder o regime prisional inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da seguinte ementada (fls. 169-170): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVANTES CONDENADOS PELA PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇÃO, EM CONCURSO MATERIAL (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, E ART. 180, CAPUT, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CP). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO. DA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE QUE NÃO FOI SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO. INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. RÉUS PRIMÁRIOS E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE, EMBORA EXPRESSIVA, NÃO É DE MONTA PARTICULARMENTE ELEVADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. CABIMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E PELA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA ABSOLVER OS AGRAVANTES PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), CONCEDER O REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. É o relatório. Inicialmente, cumpre observar que o agravo preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Consta dos autos que os ora agravantes foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 180, caput, do CP, à pena em 9 anos de reclusão e 1.210 dias-multa, em regime inicial fechado, pena que foi mantida pelo Tribunal de origem. Foi então interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, com a alegação de que o acórdão recorrido contrariou os arts. 33, § 4º, e 35 da Lei n. 11.343/2006, ao manter a condenação por associação para o tráfico e não aplicar o benefício do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que não há prova suficiente da existência de vínculo associativo estável e permanente entre os agentes e que a condenação se baseou em meras conjecturas. Requer a absolvição do delito de associação para o tráfico e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. As contrarrazões não foram apresentadas. Quanto ao crime de associação para o tráfico, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 87-96): O recurso deve ser conhecido porquanto tempestivo, cabível e adequado à hipótese, nos termos do art. 593 do Código de Processo Penal. Narra a denúncia que: "Consta dos autos que no dia 26 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Orestes, s/n, Centro, município de Rorainópolis/RR, os denunciados ALVARO ANTONIO MARTINEZ CASTRO e JESUS ALBERTO GARCIA HENRIQUEZ, agindo de forma livre, consciente e voluntária, com animus de mercancia, concorreram para a guarda e manutenção em depósito de 3,2g (três gramas e duas decigramas) de substância entorpecente aparentando ser maconha e 4,7g (quatro gramas e sete decigramas) de substância aparentando ser cocaína, conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar e Auto de Apreensão de fl. 31 do PDF, mov. 1.1, substâncias estas capazes de desenvolver dependência física e psicológica, destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (portaria 344/98/SVS/ANVISA). Além disso, apurou-se que em data inicial não totalmente esclarecida, mas certamente até 26 de maio de 2021, nesta cidade, os denunciados ALVARO ANTONIO MARTINEZ CASTRO e JESUS ALBERTO GARCIA HENRIQUEZ, agindo de forma livre, consciente e voluntária, associaram-se para o fim de praticar o comércio espúrio de drogas nesta comarca. Disseram os policiais envolvidos na prisão que, ao chegarem no local, os denunciados tentaram se livrar das drogas, jogando parte dentro de um vaso sanitário e no cesto de lixo, sendo, todavia, possível a apreensão de parte do material entorpecente. Além das drogas, foram encontrados na residência diversos produtos possivelmente recebidos pela venda de drogas. Já a testemunha Natalino Lemos, vizinho dos denunciados, afirmou que pessoas comentavam que no local da prisão e apreensão das drogas funcionava uma "boca de fumo", sendo que no período noturno havia intensa movimentação de pessoas na casa. Por fim, deflui do incluso APF que, no mês de março de 2021, no município de Rorainópolis, os denunciados ALVARO ANTONIO MARTINEZ CASTRO e JESUS ALBERTO GARCIA HENRIQUEZ, agindo de forma livre, consciente e voluntária, concorreram para a aquisição, recebimento e ocultação, em proveito próprio, coisa que sabiam ser produto de crime, consistente em 01 (um) aparelho celular Samsung A20, pertencente a vítima Leonildo Pereira Guimarães (B.O 00018798/2021). Apurou-se que, nas circunstancias de tempo e local supracitadas, Policiais realizaram abordagem na residência em que estavam os ora denunciados, cujo local é conhecido como ponto de venda de drogas, onde foi encontrado o citado aparelho celular, posteriormente reconhecido e restituído à vítima. Ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, o denunciado ALVARO confessou que os aparelhos celulares que estavam no seu apartamento os comprou para posterior revenda. Assim agindo, os denunciados ALVARO ANTONIO MARTINEZ CASTRO e JESUS ALBERTO GARCIA HENRIQUEZ encontram-se incurso nas penas dos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006 e art. 180, caput, do CPB, todos n/f do artigo 69, do CP." Inicialmente, a defesa requer a absolvição dos réus em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei 11.343/06), alegando insuficiência de provas acerca do vínculo permanente e estável entre os acusados, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06). Não lhe assiste razão. A conduta do tipo penal descrita no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 consiste em associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 da mesma lei, com dolo específico.

Nessa linha, para haver crime autônomo de associação é imprescindível que haja um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris de caráter duradouro e estável, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Na hipótese, o conjunto probatório acostado aos autos comprova a autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico (auto de apresentação e apreensão - EP 1.1, p. 31 - laudo de exame pericial criminal definitivo - EP 48 -, confirmando a natureza da droga a qual restou positiva para maconha e cocaína e pela prova oral produzida em juízo). Por meio das testemunhas e interrogatórios é possível comprovar que os réus se associaram em caráter estável e permanente para a prática do tráfico de drogas. Os apelantes confessaram, em juízo, que estavam comercializando drogas há cerca de um mês, narrando com detalhes o modus operandi empregado, no sentido de que, por mais de uma vez, JESUS ALBERTO adquiriu o estupefaciente em Boa Vista/RR e comercializou parte do produto com ÁLVARO ANTÔNIO para que este pudesse proceder com a revenda. Transcrevo: "(..) QUE não sou usuário de drogas; QUE as drogas apreendidas eram minhas; QUE eu vendia um pouquinho e o restante era da colega da minha mulher; QUE vendi drogas para o Alvaro; QUE comprava as drogas com um venezuelano; QUE eu só vendia para o Álvaro e para as colegas da minha mulher; QUE a trouxinhas era dez reais; (..); QUE tentou se desfazer das drogas quando a polícia chegou; QUE tentou jogar pela frente da casa;" (Trecho do interrogatório, em juízo, do réu Jesus Alberto Garcia Henriquez - EP 85) "(..) QUE está em Rorainópolis há três meses; (..); QUE morava num apartamento e Jesus em outro; (..); QUE é verdade a posse das drogas; QUE usava pra consumo e pra vender; QUE a maconha e a cocaína eram minhas; QUE eu estava vendendo há um mês; QUE eu comprava de Jesus; QUE comprava de duas a três gramas; (..) QUE tentei me desfazer das drogas quando a polícia chegou; QUE confirmo que a casa era uma boca de fumo;" (Trecho do interrogatório, em juízo, do réu Álvaro Antônio Martinez Castro - EP 85) Nesse sentido, a testemunha policial Edmilson Almeida Correia confirma, em juízo, o contexto em que eram praticadas as condutas ilícitas: "QUE no dia a gente tinha recebido uma denúncia de uma senhora que teve seu celular furtado; QUE nesse local estaria supostamente o telefone dela; QUE quando ela chegou lá, ela reconheceu um dos aparelhos; QUE a pessoa que estava no local trancou a porta; QUE ela veio até a delegacia; QUE no local, encontramos um dos acusados tentando jogar algo no vaso sanitário; QUE fomos ver, ainda estava boiando no vaso sanitário umas trouxinhas; QUE encontramos também no cesto de lixo um entorpecente; QUE quando continuamos a revista no banheiro, tinha escondido atrás do azulejo uma quantia em dinheiro; QUE passava de dois mil reais, mas não me recordo dinheiro; QUE os vizinhos reclamaram dizendo que lá era uma boca de fumo; QUE um senhor relatou não aguentar mais aquela situação perto da casa dele, pois era uma bagunça; QUE os vizinhos se sentiam intimidados devido à situação; QUE ainda encontramos uns objetos de furto, como celulares, roupas e até roupa de cama ;Q UE não recorda qual dos dois acusados tentou se livrar das drogas; QUE eles negaram que as drogas eram destinadas ao tráfico; QUE a gente já tinha ouvido alguns rumores que existia uma boca de fumo naquele local; QUE teve uma parte da droga que desceu pelo vaso; QUE um deles estava sentado em cima da droga; QUE ainda tentaram se livrar pela janela dos fundos; QUE tinha várias trouxinhas; QUE era um apartamento só, porém eles botaram uma divisória; QUE eles transitavam entre as divisórias, pois tinha até uma entrada;" (EP 85) Vale lembrar que "o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (STJ, AgRg no ARESP n.º 1142626/SP, 5.a Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 28/11/2017). À vista desse cenário, como bem asseverou o magistrado a quo, "considerando a drogas apreendidas (Mov.1.1, Mov. 31), o relato das testemunhas e a confissão, restou comprovada a associação estável dos réus, que extrapolou o simples concurso, havendo estabilidade e acerto prévio e contínuo, caracterizadores do crime de associação para o tráfico.". Assim, inviável o pedido de absolvição, pois demonstrado o animus associativo entre ambos. Por consequência, inviável o reconhecimento da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), pois "a condenação do acusado por associação para o tráfico afasta a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por caracterizar sua dedicação em atividade criminosa" (STJ, AgRg no AREsp 564.035/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 13/06/2017, DJe 30/06/2017). A sentença condenatória assim foi fundamentada quanto ao crime de associação para o tráfico (fl. 271): Para fins de consumação do crime de associação para o tráfico, basta que duas ou mais pessoas reúnam-se, com unidade e comunhão de desígnios, para praticar qualquer um dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. Durante a instrução criminal, as testemunhas informaram que receberam relatos de que no local onde os denunciados moravam funcionava uma "boca de fumo". (Movs. 83.1 e 183.1). Durante o interrogatório, o réu Álvaro Antônio Martinez Castro informou que estava há um mês vendendo drogas e que comprava do réu Jesus. O réu Jesus Alberto confirma ao relatar que vendia as drogas para o Álvaro e para as colegas de sua esposa. Informou, ainda, que comprava as drogas com um venezuelando (Mov.183.1). Desta forma, considerando a drogas apreendidas (Mov.1.1, Mov. 31), o relato das testemunhas e a confissão, restou comprovada a associação estável dos réus, que extrapolou o simples concurso, havendo estabilidade e acerto prévio e contínuo, caracterizadores do crime de associação para o tráfico. Como se observa, a condenação embasou-se em elementos concretos, colhidos a partir das provas testemunhais e da confissão dos sentenciados, destacando-se a estabilidade e a divisão de tarefas por eles exercidas, pois "os apelantes confessaram, em juízo, que estavam comercializando drogas há cerca de um mês, narrando com detalhes o modus operandi empregado, no sentido de que, por mais de uma vez, JESUS ALBERTO adquiriu o estupefaciente em Boa Vista/RR e comercializou parte do produto com ÁLVARO ANTÔNIO para que este pudesse proceder com a revenda". Com efeito, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, exige a comprovação do acordo de vontades e da estabilidade e permanência da atuação conjunta dos agentes, o que ocorreu no caso. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DO ACESSO A DADOS DE CELULAR. PROVAS SUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O consentimento para o acesso ao celular foi dado voluntariamente pelo corréu, afastando a ilicitude das provas obtidas. 2. As provas testemunhais, os dados extraídos do celular e a confissão da recorrente são suficientes para a condenação por tráfico de drogas. 3. No caso, o animus associativo e a estabilidade do vínculo foram demonstrados pelas instâncias ordinárias, sobretudo pela divisão de tarefas, período em que se iniciou a associação e a logística do transporte e da distribuição do entorpecente. 4. A revisão dos fundamentos do julgado a fim de absolver a acusada exigiria reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 5. A pena-base foi corretamente exasperada devido à intermunicipalidade do tráfico, demonstrando maior reprovabilidade da conduta. 6. Não há ilegalidade na fixação de regime inicial fechado à ré condenada a pena de 8 anos de reclusão, se houve registro de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), nos termos do art. 33, § 3º, do CP. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.775.047/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena total dos ora agravantes e, também, do corréu, em 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, 2. A decisão agravada destacou que, a despeito dos argumentos do Tribunal de origem, não há que se falar em bis in idem no presente caso, uma vez que a condenação pelo delito de associação para o tráfico não decorreu, unicamente, da grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas, devendo ser valorada, na forma do art.42 da Lei n. 11.343/2006, na primeira fase da dosimetria pela condenação pela prática do delito previsto no art.33 do mesmo Diploma Legal II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível afastar a condenação por associação para o tráfico e aplicar a minorante do tráfico privilegiado, considerando a alegação de ausência de estabilidade e permanência no vínculo associativo. III. Razões de decidir 4. A Corte de origem fundamentou a condenação pela associação para o tráfico com base em provas robustas, incluindo confissões e depoimentos que demonstram a estabilidade e permanência do vínculo associativo. 5. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi afastada devido à comprovação de dedicação dos acusados à atividade criminosa, conforme evidenciado pela quantidade e variedade de drogas apreendidas e o envolvimento com organização criminosa. IV. Dispositivo 6. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.121.336/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) A pretensão, desse modo, não se resume à mera aplicação do direito aos aspectos fáticos delineados no acórdão recorrido, pois o acolhimento do recurso especial dependeria de desconstituir as premissas fáticas consideradas pelas instâncias de origem para condenar os acusados. No caso, portanto, incide a Súmula n. 7 do STJ, uma vez que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". O papel definido pela Constituição Federal para o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do recurso especial não é o de promover um terceiro exame da questão posta no processo, limitando-se à apreciação de questões de direito, viável apenas quando não houver questionamentos que envolvam os fatos e as provas do processo. Por isso, quando não puder ser utilizado com a finalidade exclusiva de garantir a uniformidade da interpretação da lei federal, analisada abstratamente, não se pode conhecer do recurso especial, que não se presta à correção de alegados erros sobre a interpretação fático-processual alcançada pelas instâncias ordinárias. Esse é o pacífico sentido da jurisprudência deste Superior Tribunal (AgRg no AREsp n. 2.479.630/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024; e AgRg no REsp n. 2.123.639/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024). Por fim, m antida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, fica prejudicado o pedido subsidiário, referente à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA