HC 985159 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de FRANKLIN DE AQUINO VASCONCELOS no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação n. 0008424-90.2021.8.19.0066). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/2006 e absolvido pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 54/60). Acusação e defesa interpuseram apelação. O Tribunal de origem rejeitou as preliminares e, por maioria, deu parcial aos recursos, para condenar o paciente pela prática do crime previsto no art. 35, c/c o 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe as penas de 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e ao pagamento de 980 dias-multa, no valor unitário mínimo, bem como para elevar a pena imposta pela prática do crime previsto no art. 33, c/c o 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e ao pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, tudo na forma do art. 69 do CP, afastada a substituição da PPL por restritivas e estabelecendo o regime inicial fechado. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fls. 26/30): APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 C/C 40, IV, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. 1. Recursos de Apelação do Ministério Público e da Defesa Técnica, em razão da Sentença do Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Volta Redonda, que PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o acusado FRANKLIN DE AQUINO VASCONCELOS como incurso no art. 33 c/c 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06 às penas de 01 (um) ano, 11 (onze) meses, 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade, ABSOLVENDO-O quanto à imputação prevista no art. 35 da Lei Antidrogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (index 359). 2. O Ministério Público, em suas Razões Recursais, requer a reforma da sentença para a condenação do Acusado também pela prática do crime de associação para fins de tráfico. Quanto à dosimetria, requer: aumento da pena-base em razão da natureza e quantidade da substância apreendida (296,4 gramas de cocaína e 4,2 gramas de maconha); a incidência da agravante referente ao estado de calamidade pública, posto que os fatos ocorreram em 05/07/2021, durante a pandemia de covid-19; seja aplicada a causa de aumento referente à arma, afastado o tráfico privilegiado e fixado o regime Fechado. Por fim, formula prequestionamento com vistas ao manejo de Recurso aos Tribunais Superiores (index 406). 3. A Defesa Técnica, em suas Razões Recursais, argui, preliminarmente, a inépcia da Denúncia, por se tratar de exordial genérica, imprecisa e omissa. Requer, ainda, a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos, violação do direito ao silêncio e de domicílio, absolvendo-se o Réu por ausência de prova lícita independente. No mérito requer a absolvição tendo reconhecida a aplicação do Princípio do In Dubio Pro Reo, diante da ausência de prova cabal a confirmar o depoimento dos policiais. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da causa de aumento referente à arma. Por fim, formula prequestionamento com vistas ao manejo de Recurso aos Tribunais Superiores (index 442). 4. Das preliminares. A alegação de inépcia da Inicial, ao argumento de que seria genérica, imprecisa ou omissa, não merece acolhimento. Ao contrário do alegado, a Denúncia é explícita e atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, expondo a qualificação do autor, os fatos criminosos, o local em que se deram, suas as circunstâncias, todo o material apreendido, a classificação dos crimes e o rol de testemunhas, preenchendo, portanto, as exigências legais e possibilitando o exercício da ampla defesa, eis que descreve com clareza os fatos imputados ao Acusado. De qualquer forma, importante destacar o entendimento emanado do c. STF e, também, do c. STJ, no sentido de que a alegação de inépcia da Denúncia fica superada com a superveniência da Sentença penal condenatória. Nesse sentido: RHC 191399 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-028 DIVULG 12-2-2021 PUBLIC 17-2-2021 e AgRg no R Esp 1909009 / SP, Min. JOEL ILAN PACIORNIK, D Je 24/06/2021, Quinta Turma. Preliminar rejeitada. Quanto à alegação de violação do direito ao silêncio ante a noticiada confissão informal do réu e de violação de domicílio, penso que se trata de questões que se confundem com o mérito e com ele devem ser analisadas. 5. Do Mérito. A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico restaram sobejamente demonstradas pela prova oral produzida nos autos, bem como pelo Registro de ocorrência nº 093-04008/2021 (index 09), Auto de prisão em flagrante (index 13), Autos de Apreensão (indexes 15 e 30) e Laudos de exame prévio e definitivo de entorpecente e/ou psicotrópico (indexes 60 e 63). Consoante se colhe dos autos, os policiais militares receberam informe de que na Comunidade Vila Brasília, em Volta Redonda, o indivíduo de nome Kaique, conhecido gerente do tráfico na localidade, estaria com drogas e armas no interior de sua residência. Procedendo ao local, realizaram cerco ao imóvel, ocasião em que observaram o Réu tentando se evadir de arma em punho da residência ao lado, motivo pelo qual imediatamente o abordaram. O Réu colocou a arma no chão, tratando-se de uma pistola, calibre 9mm, com numeração de série suprimida, municiada, apreendendo-se em poder dele, ainda, um rádio transmissor em funcionamento. Segundo os Policiais, o Réu também já é conhecido da guarnição como envolvido no tráfico local, dominado pela facção Terceiro Comando, constatando-se que reside ao lado de Kaíque. Diante disto, os Policiais fizeram o caminho inverso daquele tomado pelo Réu para se evadir, localizando nos fundos da casa dele 01 bolsa grande contendo aproximadamente 7000 pinos plásticos vazios, 01 balança de precisão, etiquetas com a inscrição "CÁPSULA DO PODER, PÓ DE 10, TCP" e potes de fermento "pó royal". Do quintal da casa os policiais viram dentro do imóvel 01 kit roni, utilizado para aumentar o poder de fogo de uma pistola. Assim, entraram no imóvel e, além do kit roni, acharam também 01 rádio transmissor, 01 capa de colete balístico, 01 base para carregar rádio, 01 bateria de rádio, 01 coldre, 01 folha com anotações. Embaixo da escada da casa os policiais localizaram também duas embalagens contendo um total de 296,4 gramas de Cocaína e uma embalagem contendo 4,2 gramas de maconha. Kaique, no entanto, não foi encontrado. O Réu não nega que reside na casa em questão e afirma que lá não se encontrava, bem como que os policiais ingressaram na residência sem autorização e que não permitiram que seu avô acompanhasse a revista. Afirma, também, que chegou ao local quando os policiais ali estavam, sendo abordado, e que os viu descendo do mato com um saco preto. Confirmou ser vizinho de Kaíque e afirmou que o muro que separa sua casa da dele está quebrado. No caso vertente, os depoimentos dos agentes policiais prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa mostram-se seguros e coerentes e assim se apresentam desde a fase inquisitorial. Não há indícios de que estejam faltando com a verdade nem notícia de que tivessem quaisquer motivos para prejudicar o Réu. Para tanto, se venais fossem, não seria necessário que se desfizessem do farto e valioso material apreendido e nem apresentariam versão cheia de detalhes, que foi reiterada em Juízo. E, no contexto declinado pelos Policiais, não há falar-se em ilicitude em violação de domicílio. Diante de todos os detalhes da diligência - comparecimento dos policiais ao local ante a notícia de guarda de drogas e armas, ainda que mencionado o nome do vizinho, tentativa de fuga do Réu de arma em punho e com rádio comunicador, sendo capturado. Assim, não há dúvida de que havia justa causa para o ingresso no local a fim de deter o réu armado, bem como para o prosseguimento da diligência ante a fundada suspeita de que, realmente, estava sendo cometido no local crime de tráfico, que é permanente, exceção à garantia constitucional referida, nos termos do art. 5º, XI da Constituição Federal. E, ao ingressar no local foram apreendidos os demais materiais, quais sejam, repita-se: sete mil pinos vazios, balança de precisão, etiquetas com a inscrição "CÁPSULA DO PODER, PÓ DE 10, TCP", potes de fermento "pó royal"; 01 kit roni, usado para aumentar o poder de fogo de uma pistola, mais um rádio transmissor, 01 capa de colete balístico, 01 base para carregar rádio, 01 bateria de rádio, 01 coldre, 01 folha com anotações, e a farta quantidade de drogas, sendo o Réu preso em flagrante de crimes previstos na Lei nº 11.343/06. O Supremo Tribunal tem afastado a tese de ilicitude de provas nos casos de crime permanente quando há justa causa para o ingresso na residência, como no caso em questão, entendimento reiterado recentemente em decisão monocrática proferida pela Senhora Ministra Cármen Lúcia em 16/8/2023, no RE 1447939 / SP, publicada em 22/8/2023. Assim, dúvidas não tenho de que a grande quantidade de material apreendido se destinava ao tráfico. Os Policiais Militares afirmaram que o local é dominado pela facção criminosa Terceiro Comando Puro - TCP, o que se confirma com a apreensão das etiquetas a serem utilizadas nas embalagens que seriam confeccionadas, apontando não somente o preço, mas, também, as iniciais do nome da facção, "TCP". E, em local dominado por facção criminosa não é permitido o tráfico autônomo. Como se tal já não bastasse para se concluir que o Réu estava associado a outros traficantes da localidade para o tráfico de drogas, foi flagrado com radiotransmissor, utilizado para a comunicação com comparsas, arma em punho. Assim, também restou devidamente comprovado nos autos o delito de associação para o tráfico. É de bom alvitre destacar que a Lei 11.343/06, diversamente do que ocorria em relação à Lei 6368/76, não distingue quanto ao tipo de associação, ou seja, se de natureza eventual ou permanente. De qualquer forma, o material apreendido evidencia dedicação do Réu àquela atividade ilícita. Dando-se provimento ao recurso ministerial para condenar o réu também pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, afasta-se o tráfico privilegiado, por ausência de seus requisitos. 6. Dúvidas também não há quanto à aplicação da majorante prevista no art. 40, IV da lei 11.343/06 relativamente a ambos os delitos, não assistindo razão à Defesa ao pugnar pelo seu afastamento. A arma apreendida está relacionada no auto de apreensão de fls. 15/16 (index 15), que se mostra em consonância com a prova oral produzida nos autos. Registre-se que o laudo pericial não é imprescindível para caracterizar crime de porte ilegal de arma de fogo, pois se trata de um crime de perigo abstrato, em que o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas sim, a segurança pública e a paz social. O mesmo se diga para a configuração da majorante em questão, uma vez que, para tanto, basta que o crime tenha sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. Conforme narrado pelos policiais, o acusado estava de arma em punho, ou seja, ele a portava ostensivamente quando da fuga. Registre-se, por fim, que o Juiz a quo não baseou a condenação do acusado em confissão informal, nem esta Relatora, de modo que, em tese, está prejudicada a análise da tese defensiva a respeito. De qualquer forma, cumpre ressaltar que não é vedada a confissão espontânea e que, in casu, a menção a tal confissão informal foi feita nos depoimentos prestados pelos policiais, integrando seu conteúdo. No entanto, a despeito disso tudo, considerando que a Denúncia expressamente menciona confissão e o amplo efeito devolutivo do recurso defensivo para medidas benéficas ao Réu, será aplicada a atenuante específica. 7. Assim, rejeitadas todas as preliminares, mantenho a condenação do Réu pelo crime previsto no art. 33 c/c 40, IV da Lei 11.343/06 e o condeno pelo crime previsto no art. 35 c/c 40, IV da mesma Lei, na forma do art. 69 do CP. 8. Dosimetria 8. a) Art. 33, caput, c/c 40, IV, da Lei 11.343/06. Em atenção às diretrizes previstas no art. 59 do Código Penal, o Juiz a quo estabeleceu a pena- base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Requer o Ministério Público a exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade da substância apreendida. Penso que lhe assiste razão. Como já destacado, só de cocaína foram apreendidos 296,4g. Tal quantidade permite que sejam confeccionadas quase mil e quinhentas embalagens das mais comuns ou mais de setecentas embalagens daquelas a que se referem as etiquetas apreendidas. Não por acaso foram apreendidos 7.000 (sete mil) pinos plásticos vazios. Assim, exaspero a PB em 1/6, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, o Magistrado não identificou presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes. No entanto, como já mencionado anteriormente, considerando que a Denúncia registra confissão informal, reconheço a atenuante específica. Por outro lado, assiste razão ao Ministério Público ao pugnar pelo reconhecimento da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", CP, de caráter objetivo. Declarado o estado de calamidade em março de 2020, toda a sociedade ficou fragilizada por mais de dois anos. Os fatos se deram em 05 de julho de 2021, durante as severas restrições e do medo de contágio pelo coronavírus, a vacinação ainda se iniciava, não havia nem há tratamento comprovado e o vírus pode ser letal. Assim, com todo respeito a entendimentos em contrário, à evidência os criminosos se valeram e se beneficiaram do estado de calamidade. Neste sentido Julgado de minha relatoria: AP 0072947-49.2020.8.19.0001 - julgamento em 18/8/2021. Por tais motivos, maior rigor se impõe na aplicação das penas relativas aos crimes cometidos durante a calamidade. Compenso a agravante com a atenuante, de modo que nesta fase a pena permanece como estabelecida na primeira fase. Na terceira fase, o Magistrado aplicou o aumento de 1/6 em razão da majorante relativa à arma de fogo, nada havendo a ser ajustado, de modo que a reprimenda passa a ser de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos) e oitenta dias-multa, no valor unitário mínimo, que se torna definitiva, eis que nesta sede foi afastada a aplicação do tráfico privilegiado. 8. b) Art. 35, caput, c/c 40, IV, da Lei 11.343/06. Considerando que a condenação pelo crime de associação para o tráfico se dá nesta sede, cumpre fixar a pena relativa a tal delito. Atenta às condições do art. 59 do Código Penal, mas considerando a elevada quantidade de cocaína e o fato de o Réu integrar a facção criminosa TCP, não se tratando de uma associação simplória, estabeleço a pena-base acima do mínimo legal em 1/5, fixando-a em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, impõe-se aplicar a atenuante da confissão informal, que já reconheci, como antes registrado. Por outro lado, como também já dito, impõe-se aplicar a agravante relativa ao estado de calamidade, prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", CP. Compenso a agravante com a atenuante, de modo que nesta fase a pena permanece como estabelecida na primeira fase. Derradeiramente, presente a causa de aumento prevista no inciso IV do art. 40 da Lei 11.343/06, elevo a pena na fração de 1/6, fixando-a em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, que se torna definitiva ante a inexistência de outras causas modificadoras. 9. Já foi reconhecido o concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do CP. Considerando o quantum total de pena aplicado, afasto a substituição da PPL por restritivas e estabeleço o Regime Fechado para início do cumprimento das reprimendas, nos termos do art. 33, §2º, "a" do CP. 10. Do prequestionamento. Por fim, quanto ao prequestionamento para fins de eventual interposição de recursos extraordinário e/ou especial, não se vislumbra violação a dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais. 11. REJEITADA AS PRELIMINARES, DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO para condenar FRANKLIN DE AQUINO VASCONCELOS pela prática do crime previsto no art. 35 c/c 40, IV, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe as penas de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias- multa, no valor unitário mínimo, bem como para elevar a pena imposta pela prática do crime previsto no art. 33 c/c 40, IV, da Lei 11.343/06 a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos) e oitenta dias-multa, no valor unitário mínimo, tudo na forma do art. 69 do CP, afastada a substituição da PPL por restritivas e estabelecendo o Regime Fechado. Neste writ, sustentou a defesa que o paciente deve ser absolvido do crime de associação para o tráfico, tendo em vista a ausência de fundamentos concretos que indiquem a estabilidade e permanência da associação. Quanto a dosimetria, afirmou que faz juz à redução máxima prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, ao afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, bem como à substituição da pena e à fixação do regime aberto de cumprimento da pena. É o relatório. Decido. Acerca da controvérsia, assim constou do acórdão impugnado, proferido em âmbito de apelação (e-STJ fls. 41/44): Assim, dúvidas não tenho de que a grande quantidade de material apreendido se destinava ao tráfico. Os Policiais Militares afirmaram que o local é dominado pela facção criminosa Terceiro Comando Puro - TCP, o que se confirma com a apreensão das etiquetas a serem utilizadas nas embalagens que seriam confeccionadas, apontando não somente o preço, mas, também, as iniciais do nome da facção, "TCP". E, em local dominado por facção criminosa não é permitido o tráfico autônomo. Como se tal já não bastasse para se concluir que o Réu estava associado a outros traficantes da localidade para o tráfico de drogas, foi flagrado com radiotransmissor, utilizado para a comunicação com comparsas, arma em punho. Assim, também restou devidamente comprovado nos autos o delito de associação para o tráfico. É de bom alvitre destacar que a Lei 11.343/06, diversamente do que ocorria em relação à Lei 6368/76, não distingue quanto ao tipo de associação, ou seja, se de natureza eventual ou permanente, tanto que assim dispôs: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei. De qualquer forma, o material apreendido evidencia dedicação do Réu àquela atividade ilícita. Dando-se provimento ao recurso ministerial para condenar o réu também pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, afasta-se o tráfico privilegiado, por ausência de seus requisitos. .. Dosimetria .. Por outro lado, assiste razão ao Ministério Público ao pugnar pelo reconhecimento da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", CP, de caráter objetivo. Declarado o estado de calamidade em março de 2020, toda a sociedade ficou fragilizada por mais de dois anos. Os fatos se deram em 05 de julho de 2021, durante as severas restrições e do medo de contágio pelo coronavírus, a vacinação ainda se iniciava, não havia nem há tratamento comprovado e o vírus pode ser letal. Assim, com todo respeito a entendimentos em contrário, à evidência os criminosos se valeram e se beneficiaram do estado de calamidade. Neste sentido Julgado de minha relatoria: AP 0072947- 49.2020.8.19.0001 - julgamento em 18/8/2021. Por tais motivos, maior rigor se impõe na aplicação das penas relativas aos crimes cometidos durante a calamidade. Compenso a agravante com a atenuante, de modo que nesta fase a pena permanece como estabelecida na primeira fase. .. Considerando o quantum total de pena aplicado, afasto a substituição da PPL por restritivas e estabeleço o Regime Fechado para início do cumprimento das reprimendas, nos termos do art. 33, §2º, "a" do CP. Inicialmente, deve-se asseverar que, em princípio, a verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição ou desclassificação do delito imputado, ultrapassa os limites cognitivos do habeas corpus, notadamente quando se trata de condenação passada em julgado, como na espécie. Com efeito, a desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências em regra vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição. No entanto, no caso em concreto, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente do paciente com outros agentes, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas. Além disso, o paciente foi o único denunciado pelo crime em questão, não tendo havido sequer identificação dos outros supostos membros da associação. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, haja vista ter sido ele apreendido com arma e rádio comunicador em local dominado por facção criminosa, em violação ao postulado da presunção de inocência. No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a prolação de sentença condenatória, fica prejudicado o exame da tese atinente à inépcia da denúncia. Precedente. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão permite verificar que: a) o réu foi encontrado sozinho na posse de entorpecentes, radiotransmissor e arma de fogo, ocasião em que admitiu atuar como "vapor" - tanto que foi o único denunciado na ação penal objeto deste writ; b) o local em que estava o acusado é conhecido como ponto de venda de drogas, vinculado à associação criminosa "Comando Vermelho". 4. Tanto a associação do paciente com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente ao grupo denominado "Comando Vermelho" - para a prática do comércio ilegal de drogas - foram presumidos pelas instâncias antecedentes, em violação à regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência. 5. O acusado era primário ao tempo do delito, teve a pena-base - pelo crime de tráfico de entorpecentes - fixada no mínimo legal e, mantida a condenação apenas pelo crime de tráfico de drogas, a reprimenda definitivamente imposta é superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão. 6. Como a quantidade de droga apreendida com o réu não foi mencionada pelas instâncias ordinárias para fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, é vedado a esta Corte a menção a tal circunstância, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente. 7. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, concedida a ordem, a fim de absolver o réu do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena atinente ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 462.888/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 5/11/2018, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre o paciente e os integrantes da facção criminosa conhecida como Comando Vermelho; na verdade, as instâncias de origem presumiram, com base apenas no local em que o réu foi preso em flagrante, que ele seria integrante do Comando Vermelho e, assim, proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris. 3. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 742.720/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022, grifei.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO RELATOR ANTES DA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AGENTES. ABSOLVIÇÃO DECLARADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embora haja previsão legal para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969 não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus se o acórdão impugnado for contrário à jurisprudência dominante desta Corte Superior ou do Supremo Tribunal Federal (arts. 34, XVIII, "b", do RISTJ e Súmula 568 do STJ). 2. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos desta Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ de decisão manifestamente contrária ao entendimento do STJ e do STF, não havendo que se falar em ocorrência de nulidade, pois a concessão de vista ao Parquet Federal, ainda que posterior, atingiu o seu propósito, diante da interposição do agravo regimental. Precedente. 3. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 4. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que o Tribunal de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o réu e qualquer outro integrante da facção criminosa denominada "Comando Vermelho". Observa-se, ainda, que a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 tem como fundamento a presunção de que por estar traficando em local dominado por facção criminosa, o ora agravado dela seria integrante. Logo, de rigor a absolvição pelo delito de associação, diante da falta de comprovação da pluralidade de agentes e vínculo subjetivo entre eles. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 730.919/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022, grifei.) Evidente, portanto, o constrangimento ilegal decorrente da condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas. Quanto à dosimetria, em específico à agravante de calamidade pública, verifica-se que o entendimento esposado no acórdão destoa da jurisprudência desta Corte segundo a qual "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro Felix Fischer, DJe de 4/12/2020). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 655.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021.) No caso, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Legislativo n. 06/2020 do Congresso Nacional, que reconheceu a situação de calamidade pública resultante da pandemia da covid-19. Contudo, não foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que corrobora o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena. Fixadas tais premissas, imperiosa a alteração da sua pena. Na primeira fase, considerando a natureza e quantidade de cocaína, mantenho a exasperação da pena-base em 1/6, ficando estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias- multa, no valor unitário mínimo. Na segunda etapa, decoto a agravante da calamidade pública e, mantido o reconhecimento da atenuante da confissão, restabeleço a pena ao mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6, resultando na pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e a 583 dias-multa. Considerando que o réu é primário e não há provas seguras de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, restabeleço a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/20 06, para reduzir em 2/3 a reprimenda, alcançando-se uma pena definitiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e multa de 194 dias-multa. O regime prisional, em face da existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza do entorpecente apreendido), é o semiaberto. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA MAJORAÇÃO DA PENA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA ABAIXO DE 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme o posicionamento desta Corte no sentido da possibilidade de estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido, quando presentes uma ou mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, ex vi do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, como na hipótese. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 544.801/RO, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 13/10/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. .. VI - Conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em relação ao regime inicial para o resgate da reprimenda, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. VII - In casu, consoante consta na decisão agravada, considerando o quantum de pena estabelecido (01 (um) ano de reclusão), bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 688.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) Pelas mesmas razões, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL NÃO CONSIDERADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO HABEAS CORPUS E, NESSA EXTENSÃO, DENEGAÇÃO DA ORDEM. .. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal. Não obstante a reprimenda final do paciente Emerson da Silva seja inferior a 4 anos, preenchendo o requisito objetivo do art. 44, I do CP, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante dos elementos concretos a figurar em demérito do paciente, a saber, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, o que, inclusive, ensejou aumento da sua pena-base. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC n. 389.213/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018.) Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para absolver o paciente em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas e redimensionar a sua reprimenda definitivamente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 194 dias-multa, nos termos acima delineados. Publique-se. Intimem-se. EMENTA