HC 868464 - DECISAO

DECISÃO A controvérsia foi relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 281/282): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Saimon Fagner Alves da Silva, condenado às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 816 dias-multa, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 c/c o art. 40-IV da Lei nº 11.343/06). Contra a sentença condenatória, consta que o paciente apelou ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pedindo a absolvição e, sucessivamente, a conversão da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. O Tribunal de Justiça, no entanto, negou provimento ao apelo do paciente, mas deu provimento ao apelo do Ministério Público estadual para exasperar a pena, após reconhecer a reincidência e também a causa de aumento de pena do art. 40-VI da Lei nº11.343/06, fixando a pena em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão. Neste habeas corpus, o impetrante pede a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o fundamento de que a pena-base somente pode ser elevada se acompanhada da fundamentação jurídica concreta. Também pede o afastamento da reincidência e da causa de aumento de pena do art. 40-IV da Lei nº 11.343/06, ou a fixação de fração menos gravosa para a referida causa de aumento de pena. (fls. 3/13)Foram prestadas informações. Parecer ministerial assim ementado (e-STJ fl. 281): HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA OTRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. NÃO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS.1. O habeas corpus não pode ser conhecido porque o impetrante insurge-se contra condenação transitada em julgado. No entanto, não traz nenhum elemento que demonstre nulidade capaz de desconstituir a coisa julgada.2. Não há constrangimento ilegal a ser sanado nesta via. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. Decido. Inicialmente, a defesa pleiteia o afastamento do aumento efetuado na pena básica. No ponto, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. O Tribunal de origem elevou a pena-base, quanto a esse vetorial, trazendo os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 24/25): Com efeito, da análise sobretudo do material obtido através da interceptação telefônica e dos depoimentos dos agentes da lei, verifica-se que a pena-base foi devidamente exasperada pelo Juízo ad quem indicando que o acusado é integrante de extensa organização criminosa comandada pela facção criminosa "Comando Vermelho" atuante em diversas comunidades próximas ao Complexo da Penha e do Complexo do Alemão, responsável pela distribuição de grande quantidade de entorpecentes (maconha, cocaína e crack)e com enorme lucratividade, o que extrapola os elementos ínsitos ao tipo penal. Além disso, conforme bem destacado no acórdão recorrido, é possível extrair-se da prova oral que o acusado não somente atuava no comércio da distribuição de drogas, como também na atividade meio para obtenção de receita do bando, efetuando várias atividades ilícitas, como por exemplo o roubo de veículos, aumentando a reprovabilidade da conduta. .. Nesse contexto, o aumento da pena-baseem1/3 (um terço), considerando a escala penal do crime(03 a 10 anos),encontra-se plenamente justificado, não havendo qualquer ilegalidade a ser reparada. De fato, o aumento está devidamente justificado, porquanto o fato de o paciente integrar grupo criminoso de organização complexa voltada à prática de diversidade de crimes, inclusive hediondos e violentos, desborda do tipo penal. A propósito: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS PARA O INCREMENTO. MAJORAÇÃO DAS PENAS EM FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM MAIOR REPROVAÇÃO DAS CONDUTAS. SÚMULA N. 443/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. DESCONSTITUIÇÃO DESSA PREMISSA FÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. 3. Hipótese em que os crimes foram praticados mediante meticuloso planejamento e sofisticado nível de organização, o que revela culpabilidade mais acentuada. Além disso, revela-se adequada a negativação dos antecedentes, com base em anterior condenação transitada em julgado. Da mesma forma, foram concretas as circunstâncias elencadas para negativar as vetoriais personalidade e conduta social, na medida em que o paciente foi apontado como membro da organização criminosa denominada PCM e atuou como mentor de ações coordenadas de dentro do cárcere, o que ensejou, inclusive, a sua transferência para o sistema penitenciário federal. Por fim, o abalo psicológico causado às vítimas não se resume às inerentes consequências do crime de roubo, na medida em que a ação criminosa impôs verdadeiro terror às vítimas, que foram feitas reféns e permaneceram sob a mira de armas de grosso calibre, dentre elas escopetas e fuzis, além da realização de disparos durante as ações criminosas. 4. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ). 5. Na espécie, a majoração da pena em patamar superior a 1/3 decorreu de circunstâncias concretas e idôneas, pois, além da comparsaria e do emprego de armas de fogo, várias foram as vítimas feitas reféns nas ações criminosas. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). 7. No caso, as instâncias ordinárias concluíram pela ausência de desígnios autônomos entre as condutas delitos. Entendimento em sentido contrário, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório, é inviável na via estreita do writ. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 498.956/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 9/3/2020.) Quanto ao patamar de aumento da pena-base, rememoro que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. A respeito, colaciono os seguintes julgados desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021). .. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021). .. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) No caso dos autos, não vislumbro nenhuma ofensa à legislação federal no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem apta a ensejar o redimensionamento da pena por esta instância extraordinária. Acerca da reincidência, a orientação da Corte de origem encontra guarida na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que "a existência de condenação anterior transitada em julgado, sem o transcurso de prazo superior a 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a nova prática delitiva, configuram reincidência" (HC n. 404.009/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 31/08/2017). Ademais, sobre o tema, assentou o Tribunal a quo que (e-STJ fl. 32, grifei): Diversamente do que alega a defesa, não restou configurada a causa extintiva da punibilidade pela prescrição retroativa em relação à mencionada anotação criminal, nos termos do art. 109, inciso V e parágrafo único do Código Penal c/c art. 115, do mesmo Diploma Legal, em razão de não ter decorrido lapso temporal superior à 2(dois) anos, aplicável ao requerente (condenado à pena de 1ano de reclusão substituída por restritiva de direitos), sobretudo, porquanto, conforme consulta processual ao sítio do TJRJ, os fatos ocorreram em 13/02/2002, a denúncia foi recebida em 05/03/2002 e a sentença condenatória prolatada em01/10/2002, ocorrendo o trânsito em julgado em 29/10/2002. Acrescente-se que "a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória não tem o condão de cessar os efeitos penais secundários da condenação criminal, tais como a reincidência, mas apenas seu efeito penal principal, qual seja, a imposição de pena(..)".(HC n. 456.891/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, D Je de 2/10/2018.) No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE POR CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente é reincidente, pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado, circunstância que deve ser levada em consideração para o afastamento da causa especial de diminuição de pena (e-STJ, fl. 204); nesse contexto, em que o paciente ostenta uma condenação anterior por tráfico de drogas, extinta pela prescrição executória somente após o trânsito em julgado da atual condenação, não há como descaracterizar sua reincidência, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3. Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 4. Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial fechado, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7 . Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 885.517/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Ainda, na terceira fase da dosimetria, insurge-se a defesa quanto à aplicação da causa de aumento do uso de arma sem a fundamentação idônea. Esta Corte Superior já tratou do tema, consignando que, "no que diz respeito à causa de aumento do crime de organização criminosa, em virtude do uso de arma de fogo, tem-se que a redação da majorante é clara ao estabelecer que a pena deve ser elevada "se na atuação da organização criminosa houver empreso de arma de fogo", sendo irrelevante, portanto, a alegação no sentido de que o paciente não se utilizava de arma de fogo. Ademais, tem-se que a Corte local consignou que a organização criminosa "empregava armas de fogo de diferentes calibres, fato não só provado nos autos, pelas gravações, mas notório, principalmente pelos crimes conexos, sendo conhecida não só no Brasil, em razão do temor que causa" (e-STJ fl. 520). Dessa forma, não há se falar em ausência de comprovação" (AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023). No ponto, trago à lume o assentado pelo Tribunal de origem que vai ao encontro do entendimento desta Corte, in verbis (e-STJ fl. 33, grifei): Do mesmo modo, mostra-se irrepreensível o percentual de aumento de 1/3 (um terço) aplicado pelo reconhecimento da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a quadrilha em questão dispunha de farto arsenal bélico composto por armamentos de grosso calibre(armas pesadas, tais como: fuzis, granadas e metralhadoras),utilizados para atemorizar a população que vivia nas comunidades que subjugavam, bem como para resistir à atuação da polícia e praticar outros crimes violentos, o que extrapola em muito o normal para a referida majorante. À vista do exposto, denego a ordem . Publique-se. Intimem-se. EMENTA