REsp 2034373 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por dois recorrentes contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve condenações por associação para o tráfico de drogas, aplicando a agravante de calamidade pública. 2. O recorrente Matheus Alexandre Barbosa foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos. O recorrente Weslley Barbosa Teixeira foi condenado à pena de 3 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento dos agentes. 4. Outra questão é se a reincidência do recorrente Weslley justifica a imposição de regime inicial semiaberto. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência desta Corte estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada de forma genérica, sem demonstração de relação direta entre a pandemia e a prática do crime. 6. A reincidência permite a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme art. 33, §2º, b, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE WESLLEY BARBOSA TEIXEIRA PARA 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, MAIS O PAGAMENTO DE 816 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA CONDENAÇÃO.

RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fl. 723 (e-STJ): Trata-se de Recurso Especial interposto por MATHEUS ALEXANDRE DA SILVA BARBOSA e por WESLLEY BARBOSA TEIXEIRA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o recorrente Matheus Alexandre Barbosa, em sede de apelação, foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, mais multa, pelo cometimento do crime de associação para o tráfico de drogas, em regime inicial aberto, sendo a pena substituída por duas restritivas de direito. Weslley Barbosa Teixeira, em se de apelação, foi condenado à pena de 3 anos e 7 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. Em suas razões, o recorrente Weslley Barbosa Teixeira, alega violação ao art. 61, II, "j", do Código Penal, também alega que mesmo sendo reincidente, e como as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, tem direito a iniciar o cumprimento da pena em regime inicial aberto, sustentando dissídio jurisprudencial. Matheus Alexandre Barbosa, alega violação ao art. 61, II, "j", do Código Penal, afirmando que não há nexo causal entre a prática do crime o estado de calamidade pública. As contrarrazões foram apresentadas pugnando pelo improvimento dos recursos. O recurso foi admitido parcialmente para ambos os recorrentes, apenas por suposta violação do art. 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal. Vieram os autos, digitalizados, com vistas ao Ministério Público Federal para manifestação. É o relatório. A defesa alega, em síntese, erro na dosimetria diante da necessidade de afastamento da agravante da calamidade pública e da fixação de regime menos gravoso ao recorrente Weslley. Requer o provimento do recurso especial para que sejam reduzidas as penas e alterados os regimes. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por dois recorrentes contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve condenações por associação para o tráfico de drogas, aplicando a agravante de calamidade pública. 2. O recorrente Matheus Alexandre Barbosa foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos. O recorrente Weslley Barbosa Teixeira foi condenado à pena de 3 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento dos agentes. 4. Outra questão é se a reincidência do recorrente Weslley justifica a imposição de regime inicial semiaberto. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência desta Corte estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada de forma genérica, sem demonstração de relação direta entre a pandemia e a prática do crime. 6. A reincidência permite a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme art. 33, §2º, b, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE WESLLEY BARBOSA TEIXEIRA PARA 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, MAIS O PAGAMENTO DE 816 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA CONDENAÇÃO. VOTO O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. Os recorrentes indicaram os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da Súmula n. 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da Súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da Súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da S úmula 283 do STF). Adiante, observo que os recorrentes apontam como violados os arts. 33, §2º, 61, II, j; do Código Penal. Com parcial razão a defesa. A análise das razões suscitadas pela origem indica desconformidade parcial com o entendimento desta corte, conforme se verifica da fundamentação adotada (e-STJ fls. 603-615): .. Associação para o tráfico ilícito de drogas. O MM Juiz a quo, em relação a todos os réus, manteve a pena basilar no piso mínimo, qual seja 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda etapa, compensou a menoridade do corréu Matheus com a agravante da calamidade pública, mantendo a reprimenda antes estabelecida. Quanto ao corréu Carlindo, majorou a pena em 1/6, face à agravante da calamidade pública, alcançando 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 816 (oitocentos) dias- multa. No que tange aos corréus Weslley e Ricardo, tendo em vista a reincidência do primeiro (fls. 76/77) e os maus antecedentes do segundo (fls. 64/65), além da agravante da calamidade pública, elevou as reprimendas provisórias em 1/5, resultando em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mais o pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, tornou as penas de todos os réus definitiva. De início, no que tange ao pleito ministerial de que sejam majoradas as penas bases, em razão da quantidade de drogas apreendidas, não há como ser atendido. Como exaustivamente destacado, o crime de associação para o tráfico ilícito de drogas é crime autônomo. Por expressa disposição legal, a ele se aplicam as causas de aumento descritas no artigo 40 da Lei nº 11.343/2006. Tal não acontece, entretanto, no que tange ao artigo 42 da referida lei. Não há que se falar em aumento da pena base pela quantidade de entorpecentes apreendidos se a dosimetria se refere ao crime de associação e não ao de tráfico ilícito de drogas. Aliás, o crime de associação poderia ser apurado e seus autores punidos ainda que não houvesse sido apreendido um único grama de entorpecente. Ademais, não se pode desconsiderar que, no caso vertente, apenas 02 (dois) dos acusados restam condenados pelo crime de tráfico ilícito de drogas, de modo que não faria sentido algum majorar a pena dos demais pela quantidade de entorpecentes apreendida quando não colaboraram para o tráfico e sequer existem provas de que tenham auferido algum lucro com ele. Ao contrário, há indícios de que os réus integravam estrutura maior (PCC) e, a julgar pelo fato de que obedeciam ordens (veja que os policiais relatam Ricardo e Matheus reclamando de que suas atribuições teriam aumentado) e pelo local em que viviam (conforme consta nos autos, Weslley dividia apartamento do conjunto habitacional da CDHU com Diego; e Ricardo morava com a esposa em habitação coletiva, residindo no piso superior), não eram os chefes da associação e tampouco os maiores beneficiários dos lucros aferidos por ela. Por outro lado, razão assiste à Justiça Pública quando aduz que o corréu Ricardo possui maus antecedentes que, no caso, foram indevidamente sopesados na segunda etapa de dosimetria. Compulsando os autos, verifica-se que Ricardo possui 02 (duas) condenações anteriores e definitivas (Processo 97547/2004, relativo à execução 01 - fls. 64 e processo 98529/2006 relativo à execução 02 - fls. 65) que, embora não se prestem a configurar reincidência porque alcançadas pelo lapso depurador previsto no artigo 64, inciso I do Código Penal, são eficazes a demonstrar maus antecedentes e determinar a majoração de sua pena em 1/5 acima do piso mínimo. Quanto à segunda etapa, rigor a manutenção da agravante da calamidade pública. Neste ponto, imperioso observar que desde 20 de março de 2020 foi reconhecido o estado de calamidade pública decorrente da pandemia causada pelo vírus Sars-Cov-2, até 31 de dezembro de 2020, conforme Decreto Legislativo nº 6/2020. Dessa forma, com razão foi aplicada a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal, eis que os acusados se valeram de uma situação dramática pela qual passa toda a sociedade, e conforme previsão expressa do Código Penal, suas condutas merecem maior grau de reprovabilidade. Em caso análogo, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: "Em seguida, necessário o aumento de 1/6 por conta da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, tal como postulado pelo Ministério Público, isso porque o crime ocorreu em época de calamidade pública por ocasião da pandemia do COVID-19; não há que se falar em tal afastamento, ante a maior reprovabilidade" 12 . Além disso, o corréu Weslley possui uma condenação anterior e definitiva apta a configurar reincidência (fls. 76/77), de modo que, em relação a ele, acertada a majoração da pena em 1/5, porquanto consideradas as agravantes da calamidade pública e da reincidência. Por outro lado, o corréu Matheus era menor de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, pelo que acertada a compensação entre a agravante da calamidade pública e a atenuante da menoridade relativa. Assim, considerando os argumentos ora esboçados, de rigor a realização da dosimetria penal em relação ao corréu Ricardo, mantidas as penas dos demais acusados. Na primeira etapa, atento aos critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal, bem como aos maus antecedentes ostentados por Ricardo (fls. 64/65), fixo a pena basilar em 1/5 acima do piso mínimo, ou seja, em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mais o pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa. Na segunda etapa, elevo a pena em 1/6, face à agravante da calamidade pública, alcançando 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais o pagamento de 980 (novecentos e oitenta) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva. .. O corréu Weslley, por sua vez, é reincidente (fls. 76/77), fato que, igualmente, impõe a fixação de regime prisional mais severo, inobstante o quantum de pena que lhe foi imposto, a teor do que determina a lei penal (art. 33, §2º do CP). Não obstante, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e, a teor da Súmula 269 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, possível a fixação do regime inicial semiaberto. .. Por fim, quanto ao corréu Matheus, tendo em vista que sua condenação se dá por delito não hediondo (associação ao tráfico ilícito de drogas), que a pena imposta é inferior a 04 (quatro) anos, bem como que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos (vide fls. 32) à época do delito e não possui antecedentes criminais, nem mesmo passagens quando adolescente (vide fls. 70/71), fixo o regime aberto para início de desconto da reprimenda carcerária, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. Possível, ainda, em relação a Matheus a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos porquanto preenchidos os requisitos legais. Na hipótese dos autos, deve-se consignar que a pena ora aplicada ao réu é inferior ao limite de 04 (quatro) anos estabelecido na Lei Penal Substantiva, além do fato de que o delito foi praticado sem violência e sem grave ameaça. Ademais, o acusado é primário e ostenta bons antecedentes, sendo certo que, no caso vertente, a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos se mostra socialmente adequada e suficiente à prevenção e reprovação do delito em análise. Desta feita, presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) sanções restritivas de direitos (art. 44, §2º, in fine do CP), consistentes em prestação pecuniária, no importe equivalente a 01 (um) salário mínimo destacando-se que o valor se manteve no mínimo legal em razão da ausência de informações acerca da renda auferida pelo acusado , destinada a entidade pública ou privada com finalidade social, a critério do Juízo da Execução, e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por igual prazo ao da condenação e em estabelecimento adequado também a ser definido em sede de execução. Por derradeiro, os corréus Matheus e Weslley obtiveram o direito ao recurso em liberdade, porque responderam ao processo desta maneira (fls. 363). Considerando que não houve alteração no quadro fático, assim permanecerão até o trânsito em julgado das respectivas condenações, se por outro processo não estiverem presos. .. Como se vê do excerto, entendo que o Tribunal de origem deixou de seguir a jurisprudência atual da Quinta Turma desta Corte, no sentido de que se deve demonstrar como referido quadro fático (Calamidade Pública - COVID-19) influiu de forma individualizada no comportamento do agente, sem soar como aplicação genérica e abstrata no fator dosimétrico, o que não ocorreu no caso em apreço, senão vejamos: DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERA REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 182, STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA APLICADAS EM CUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I - Uma vez que insuficientes as assertivas genericamente apresentadas de que todos os requisitos de admissibilidade foram preenchidos ou a mera reiteração da controvérsia, tem aplicabilidade o disposto na Sumula n. 182, STJ, segundo a qual, "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. "II - Conforme jurisprudência desta Corte, a circunstância agravante prevista no art. 61, II, "j", não pode ser reconhecida quando os fatos discutidos nos autos não guardarem relação com o estado de exceção decorrente da pandemia do Covid-19. Precedentes. III - Considerar o contexto da pandemia COVID-19 como circunstância agravante sem que se demonstre como referido quadro fático influiu de forma individualizada no comportamento do agente, soa como aplicação genérica e abstrata de referido fator dosimétrico. IV - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. V - Forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, uma vez que ausente a demonstração das peculiaridades do caso em comento. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício. (AgRg no AREsp n. 2.417.007 / SP, relator Ministro Messod Azulay, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 7/6/2024.) (Grifo acrescido) Quanto ao regime inicial semiaberto imposto ao recorrente Weslley, o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a reincidência permite a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "b", e §3º do CP. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES. SÚMULA 7 DO STJ. TRANSNACIONALIDADE. REGIME FECHADO JUSTIFICADO PELA REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante ao delito de associação para o tráfico, verifica-se do acórdão impugnado que a decisão condenatória está amparada em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, do agravante com outros corréus, para a prática do crime de tráfico. 2. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/20 06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância. 4. Nos termos do Enunciado n. 607, da Súmula do STJ, "a majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras". Nesse contexto, é inviável infirmar, em recurso especial, a conclusão perpetrada pelas instâncias ordinárias, com o fim de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, diante da impossibilidade de revolvimento de matéria fático-probatória (Súmula 7 do STJ). 5. Embora fixada a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a configuração da agravante da reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP. 6. Agravo não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.209.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Passo à dosimetria. Tendo em vista que a pena-base para ambos os recorrentes foi fixada no mínimo legal, na segunda fase ela permanece assim em relação ao recorrente Mateus, diante da súmula 231/STJ. Em relação ao recorrente Weslley, permanece somente a agravante da reincidência em 1/6, o que eleva a pena para 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa. Ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena de Mateus fica estabelecida em 3 anos de reclusão e 700-multa, ou seja, inalterada, enquanto a pena de Weslley fica estabelecida em 3 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 816 dias-multa. Considerando-se a quantidade final de pena e a reincidência do recorrente Weslley, é mantido o regime inicial semiaberto. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial a fim de afastar a agravante da calamidade pública e redimensionar a pena do recorrente WESLLEY BARBOSA TEIXEIRA ao patamar de 3 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 816 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. É o voto.