HC 601322 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus (e-STJ fls. 3/20) impetrado em benefício de ANDRÉ CARLOS CRUZ DA CONCEIÇÃO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0013398-79.2018.8.19.0001 - e-STJ fls. 93/98 e 104/107). Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos com a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/2006, tudo na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 9 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 1.380 dias-multa, no valor unitário mínimo legal (e-STJ fls. 28/53). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, na Corte de origem, que negou provimento ao recurso (e-STJ fls. 93/98). Na sequência, foram opostos embargos de declaração defensivos, os quais foram conhecidos e providos para integrar o acórdão, no sentido de refutar a aventada nulidade sob alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (e-STJ fls. 104/107). No presente mandamus, a impetrante alega que o acórdão impugnado condenou o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas sem a demonstração concreta dos requisitos da estabilidade e da permanência. Afirma que o voto condutor do acórdão não faz menção a qualquer outro elemento de prova, satisfazendo-se com a mera suposição de que o paciente estaria associado, pela apreensão de "farta" quantidade de drogas, em "localidade dominada por organização criminosa", demonstrando que estava associado aos que "correram atirando contra os policiais" e "a outros", em caráter permanente. Argumenta que, para a condenação pelo delito de associação para o tráfico, mostra-se necessária a prova efetiva, direta, da estabilidade e da permanência, servindo o depoimento dos agentes do Estado de mero indício deflagrador da atividade investigativa, não sendo o seu próprio exaurimento. Relativamente à pena aplicada ao crime de tráfico de entorpecentes, sustenta que a natureza das drogas apreendidas é totalmente comum aos padrões do tráfico de drogas, sendo certo que também a quantidade não se mostra tão excessiva a ponto de ensejar o aumento imposto na pena-base. Pondera que, de todo modo, a fração de elevação da pena-base relativa a cada vetorial desfavorecida deve ser reduzida, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao final, requer seja a ordem concedida para, absolver o paciente com relação ao delito de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, da Lei 11.343/06), revendo-se a pena imposta pelo crime de tráfico de drogas, e o regime inicial para o cumprimento da pena corporal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 117/127). É o relatório. Decido. O presente mandamus pretende substituir o recurso cabível, sendo manifestamente inadmissível. Contudo, deve-se proceder ao exame das razões alegadas na petição inicial, para coartar, de ofício, eventual ilegalidade flagrante constatável, de plano. Alega-se, na presente impetração, em primeiro lugar, a ausência de provas do vínculo associativo, requerendo a defesa a absolvição do paciente em relação ao crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006. No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros. Acerca do tema, destaco a doutrina de Cléber Masson e Vinícius Marçal, no sentido de que: "O núcleo do tipo é "associarem-se", ou seja, aliarem-se, reunirem-se, congregarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. A locução "reiteradamente ou não", prevista no caput do art. 35, pode levar o intérprete à errônea conclusão segundo a qual a mera reunião de duas pessoas, sem vínculo associativo (estabilidade), para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, já seria suficiente para caracterizar a associação para o tráfico. De fato, essa situação configura concurso de pessoas, no qual não se reclama o vínculo associativo. A união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação para o tráfico do concurso de pessoas (coautoria ou participação). No art. 35 da Lei de Drogas, portanto, é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes. Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal. - 2. Reimp. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019, p. 98)" A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, " .. para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018). Nesse sentido, entre outros, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PREJUDICADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende ser necessária a demonstração da estabilidade e permanência da associação para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 2. Tendo as instâncias ordinárias decidido estarem presentes a materialidade e a autoria do delito de associação para o tráfico, com a demonstração da concreta estabilidade e permanência da associação criminosa, tendo em vista que foram extraídos dos aparelhos celulares dos réus, durante o período de um mês em que acompanhados, a marcação de eventos, a troca de informações e indicação de detalhes quanto às negociações de valores e quantidades, não há manifesta ilegalidade, de modo que infirmar a conclusão das instâncias ordinárias implicaria em revolvimento do contexto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, em que a dedicação à atividade criminosa é elementar do tipo, prejudicado está o pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como de seus consectários legais. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 581.479/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. ELEMENTOS DE PROVA A DEMONSTRAR A NÃO EVENTUALIDADE DO CRIME. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROVAS. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. O Tribunal de origem destacou que o modus operandi dos acusados não indicava tratar-se de mero tráfico eventual, apontando, para tanto, a expertise com que foram feitas as alterações no veículo, o nível de investimento na operação ilícita, o transporte interestadual das drogas e a quantidade de entorpecente apreendido. Desse modo, afastar as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da estabilidade da associação criminosa demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. .. 5. Habeas corpus não conhecido (HC 508.559/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA INSUFICIENTE DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENAS-BASES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS QUE DESBORDAM DO ORDINÁRIO DO TIPO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO IMPOSTO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO JUDICIAL DA PACIENTE SIMONE CONSIDERADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA 545/STJ. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA "D", DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO IMPOSSÍVEL. DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de mero concurso de pessoas. - As instâncias ordinárias embasaram a condenação dos pacientes em elementos fáticos e probatórios concretos - com destaque para os depoimentos das testemunhas policiais -, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que os réus integrariam, de maneira estável e permanente, associação criminosa voltada à comercialização ilícita de entorpecentes, tendo, inclusive, vínculo com organização de âmbito nacional, o PCC. Desconstituir tal entendimento, para absolver os pacientes, implicaria aprofundado reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. .. - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da paciente SIMONE DE SOUSA DO CARMO ao novo patamar de 13 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão e 1.904 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (HC 479.977/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017). 2. Como se verifica, a decisão condenatória está amparada em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, entre a agravante e o corréu Jonas tendo destacado que "Marlene mantinha em depósito a substância ilícita em sua residência, em significativa quantidade, enquanto Jonas abastecia regularmente o ponto de venda, pois buscava porções que distribuía a menores para que as comercializassem na Rua Augusto Bisson, tudo isto de forma continuada e habitual, com o exercício programado de tal delito." Dessa forma, na esteira da jurisprudência desta Corte, o acolhimento da pretensão de absolvição pelo delito previsto artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, implicaria imersão em todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. .. 5. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 463.683/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018) A respeito da configuração da associação para o tráfico, consta o seguinte da sentença condenatória: "II.B.2 - DA IMPUTAÇÃO DE CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Imputa-se também ao acusado a prática de crime de associação criminosa voltada para o tráfico de drogas prevista no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Trata-se de crime que só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico. Por outro lado, a parceria ocasional, transitória ou casual configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa (Neste sentido, o RT 622/368). De fato, tal como já explicitado no tópico anterior, o acervo probatório contempla sólidos elementos de convicção que demonstram que o denunciado estava firmemente associado para a prática de tráfico de drogas, sob o comando da facção criminosa Comando Vermelho. Tais circunstâncias evidenciam a participação do acusado no tráfico de entorpecentes que infelizmente instalou-se na comunidade da Lagoa, nesta Comarca, já conhecidamente, para todos os aqui residentes, sob o domínio de facções criminosas em constante disputa por território, dentre elas, o Comando Vermelho. Convém salientar que não se trata de mera conjectura, a existência de quadrilhas armadas de narcotraficantes é de conhecimento público e notório para qualquer residente desta cidade e, ainda mais, para aqueles que atuam nos sistemas públicos de segurança e justiça. Tais quadrilhas já foram investigadas inclusive por meio de interceptações telefônicas. Portanto, a elevada quantidade de material entorpecente apreendido, os quais se encontram descritos no laudo de fls. 89/91, encontrada já pronta para venda no varejo, devidamente identificada pela facção criminosa Comando Vermelho, o fato de os militares terem sido recebidos por disparos de arma de fogo quando de sua aproximação, conforme seus depoimentos, bem como as circunstâncias do fato evidenciam que o denunciado não atuava isoladamente na venda do material ilícito, mas firmemente associado na mercancia ilícita de entorpecentes através de forte e organizada associação criminosa, inclusive com divisão de tarefas, cabendo ao denunciado a função de "vapor". Saliente-se que o réu foi preso em local conhecidamente dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, conforme declarou o policial Hércules, tendo ainda o acusado confessado, extrajudicialmente aos militares, trabalhar para a referida facção, não sendo crível supor que estivesse ali traficando de forma autônoma, por se tratar de local fortemente dominado por facção criminosa. Por tudo isso, pode-se afirmar que a materialidade do crime de associação para o tráfico e a autoria do réu está demonstrada nestes autos." (fls. 36/37). Por sua vez, ao manter a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico, o Tribunal de Justiça assim se manifestou: "Quanto ao delito de associação para o tráfico, também não há dúvida da sua evidência, na medida em houve apreensão, com o recorrente, de farta quantidade de drogas, em localidade dominada por organização criminosa, demonstrando que o acusado estava associado aos que correram atirando contra os policiais e a outros, em caráter permanente e com estabilidade, à organização criminosa local, para a prática do tráfico de drogas." (fls. 95/96). Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias firmaram juízo de fato no sentido de estar demonstrado o dolo do paciente de se associar, de maneira estável e permanente, a grupo criminoso dedicado ao tráfico de entorpecentes. Essa conclusão está fundada em circunstâncias do flagrante que vão explicitadas a seguir: houve apreensão, com o paciente, de grande quantidade de drogas, identificadas com a marcação do Comando Vermelho; a apreensão foi feita em localidade sabidamente dominada por organização criminosa; terceiros (não identificados) teriam fugido atirando contra os policiais; e o paciente confessou, extrajudicialmente, que trabalhava para grupo criminoso, na função de "vapor", segundo relato dos policiais responsáveis por sua prisão. Assim, como a condenação está fundada em um conjunto de elementos probatórios extraídos dos autos, não há que se falar em absolvição do paciente por ausência de provas da estabilidade e da permanência do vínculo associativo, devendo ser consignado, oportunamente, que esta via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta ao exame de alegada insuficiência do acervo probatório para a condenação. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. A dinâmica dos fatos descrita pelos policiais, confirmadas em Juízo, denota que o acusado, preso em flagrante, exerceria a função de vapor. 3. A confissão extrajudicial, aliada ao local da apreensão, conhecido como ponto de venda, à posse de rádio transmissor, às inscrições referentes à facção Comando Vermelho nas embalagens das drogas apreendidas, além do depoimento de policiais, confirmados em juízo, podem respaldar a condenação pelo delito de associação para o tráfico. 4. Ausente violação ao princípio da correlação quando a denúncia descreve a associação do agente, de forma livre e consciente, a indivíduos não identificados, pertencentes à facção criminosa Comando Vermelho, que domina a localidade, unindo recursos e esforços para a prática do tráfico de drogas, ainda que a peça inaugural não mencione expressamente o rádio transmissor apreendido. .. 6. Habeas corpus denegado. (HC 620.206/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe 11/12/2020) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. INADMISSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTUM PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. RESP N. 1.341.370/MT. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPP. SÚMULA N. 545/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias reconheceram, com base no acervo probatório produzido, a ocorrência de condutas autônomas que concorreram para a prática de delitos de natureza diversa - tráfico e associação para o tráfico -, salientando a estabilidade e permanência exigidas para a tipificação do crime de associação, amplamente evidenciadas pelas circunstâncias do crime e pela quantidade de drogas apreendidas (195g de cocaína, acondicionadas em 129 sacos plásticos transparentes, fechados por nó e contendo etiqueta com a inscrição "100% PRAZER MULHER DO BRABO R$ 20,00" "e 31,4g de cannabis sativa parte em forma de pedras de haxixe e parte acondicionadas em 05 sacos plásticos fechados por nó e contendo a etiqueta "TCP RACHA CC5C0 DO ACARI R$ 3,00". Nesse contexto, não se cogita, em habeas corpus, a revisão do entendimento proferido, ante a necessidade de revolvimento fático-probatório, inadmissível na via eleita. .. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, redimensionando a pena do paciente para 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 1510 dias-multa. (HC 352.983/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe 16/ 5/2017) Em caráter subsidiário, a defesa pretende que seja reduzida a pena imposta ao paciente na primeira etapa dosimétrica do crime de tráfico de entorpecentes. As instâncias ordinárias utilizaram a motivação a seguir, para exasperar a pena-base do paciente: "III.A - DA IMPUTAÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 Na primeira fase, serão consideradas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Inicialmente, serão verificados os antecedentes criminais. Constituem antecedentes criminais, práticas de fatos criminosos anteriores ao presente, ou seja, a vida pregressa do acusado em matéria penal. Tal verificação se depreende da folha de antecedentes criminais às fls. 92/94, na qual não constam outras condenações com trânsito em julgado. Trata-se de réu tecnicamente primário. Maus antecedentes se configuram por meio das condenações transitadas em julgado que já não se revelam aptas a gerar reincidência. Mais especificamente sobre o instituto da reincidência, "Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação" (Artigo 64, inciso I do Código Penal). A verificação da reincidência, não merece ser sopesada nesta oportunidade, pelo que se trata de agravante analisada na segunda fase da aplicação da pena, conforme se depreende do artigo 61, inciso I do Diploma Repressivo. A conduta social e a personalidade do agente são elementos subjetivos a compor esta análise, quanto às suas definições, respectivamente, preleciona brilhantemente Guilherme de Souza Nucci in Código Penal Comentado 11ª ed., Revista dos Tribunais, 2012: ".. é o papel do "réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc .. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". "..trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida." "Nesse aspecto, o julgador se vale de ciências como a psicologia, a psiquiatria, entre outros, na formação de sua convicção." Ante tais diretrizes, não vislumbro nos presentes autos elementos seguros que me permitam afirmar negativamente a conduta social e a personalidade do réu. No tocante à culpabilidade, pode-se dizer que está atrelada à responsabilização penal, seja a título de dolo ou culpa, pelo que consiste no grau de censurabilidade do injusto praticado e de outros requisitos como: a capacidade de receber pena, a presunção de conhecimento da oposição da conduta à lei e impossibilidade de ser exigida conduta distinta. Nesse sentido, trata Davi de Paiva Costa Tangerino (2011, p. 255): "Trata-se de um juízo de reprovabilidade dirigido contra aquele que escolheu agir em contrariedade ao ordenamento jurídico. Compõe-se da imputabilidade, do potencial conhecimento da ilicitude e da inexigibilidade da conduta diversa." Isto posto, verifica-se que o réu comporta capacidade de autodeterminação e imputabilidade, ciente do seu comportamento, deve e pode dele ser exigida conduta de acordo com a norma proibitiva implicitamente prevista no tipo por ele praticado. No entanto, sua culpabilidade é acentuada haja vista a elevada quantidade de materiais entorpecentes apreendidos em seu poder, de forma compartilhada, o que denota um grau de censura ainda maior quanto à conduta. Por motivos do crime podem ser entendidas as situações precedentes ao cometimento do crime. De forma autoexplicativa, os motivos consistem nas ações que dão causa, que levam o agente a agir de determinada maneira. Os motivos trazidos aos autos são aqueles inerentes ao tipo praticado e, por isso, não concorrem para o recrudescimento da sanção. A contrário sensu, as consequências do crime são os efeitos gerados pela prática deste, sejam eles fisicos ou psíquicos, e devem exceder ao resultado típico por vezes necessário para a consumação do delito. Pelo que se pode perceber no presente caso, as consequências são proporcionais ao tipo penal praticado. As circunstâncias são analisadas no modo ou conjuntura de cometimento do crime, não podendo ser consideradas quando se tratarem de circunstâncias elementares do delito sob pena de incorrer em bis in idem. Vale trazer as lições da obra Código Penal Comentado, Celso Delmanto .. et ali, 6a ed., 2002: "São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas, no próprio tipo, ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo etc), para evitar dupla valoração." Desta feita, o crime foi cometido sob circunstâncias comuns ao tipo. O comportamento da vítima se torna relevante quando, com conduta extremada, o lesado injustamente provoca o agente, levando-o à prática do ilícito penal. Nesta última circunstância judicial a ser analisada não se verifica vítima direta senão a própria sociedade, a fim de possibilitar tal análise. Desta forma, considerando-se a culpabilidade acentuada, fixo a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. No que tange à segunda fase da dosimetria, não há agravantes a serem sopesadas. Reconheço a existência da atenuante prevista no artigo 65, I, primeira parte, do Código Penal. Deste modo, reduzo a pena-base em 1/6 (um sexto), perfazendo o total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na terceira fase do regramento, vale registrar que o réu não faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11343/06, na medida em que há prova de que integra associação criminosa voltada ao tráfico de drogas. Reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. sopesadas. Não há outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem sopesadas. Deste modo, torno a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa por ausência de outras moduladoras." (fls. 44/47). "Quanto à dosimetria, a pena-base restou majorada com fundamentação idônea, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida com o recorrente - 1.109 g de Cannabis sativa L e 429 g de Cocaína (pó). Causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de drogas, que se mostrou de incidência acertada, tendo em vista que o recorrente e seus comparsas se utilizavam de arma como meio de intimidação difusa e coletiva, o que restou comprovado pela prova oral coligida. Não vinga o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que restou devidamente comprovado que o apelante integrava uma associação para o tráfico de drogas, sendo certo que a condenação pelo crime de associação tem como consequência lógica e inafastável, a rejeição da pretensão de incidência da supracitada minorante. Nesse compasso, ante a prova coligida, impossível dar ao acusado interpretação de que se trata de traficante eventual, mas sim de traficante ligado a uma certa estrutura de tráfico organizado, que lhe retira o benefício do tratamento e desfrute da redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ademais, é incompatível o reconhecimento do privilégio com a configuração dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Dosimetria escorreita e regime fechado adequado ao quantum de pena." (fls. 96/97). A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC 355.362/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016; HC n. 332.155/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1/4/2014, DJe 10/4/2014. Entretanto, salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA USUAL FRAÇÃO DE 1/6. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO FOI UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. - A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que firmou-se em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Precedentes. - No caso, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 pelos maus antecedentes, tendo sido considerada a existência de apenas uma condenação anterior transitada em julgado, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte. .. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas impostas ao paciente, quanto ao delito de roubo, para 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e, quanto ao delito de corrupção de menores, de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC 403.338/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ART. 344 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES, PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 2. Considerando a existência de três condenações transitadas em julgado não valoradas na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade na exasperação da pena-base pelos maus antecedentes da ré. 3. Ocorre que o aumento determinado pela instância ordinária a título de maus antecedentes, ainda que levado em consideração tratar-se de três condenações, mostra-se desproporcional. Note-se que, muito embora a lei não estabeleça o patamar mínimo e o máximo para incidência de cada circunstância judicial, sedimentou-se nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que o acréscimo superior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável deve ser devidamente justificado. 4. Assim, havendo três condenações para caracterização dos maus antecedentes, está autorizada a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo, mostrando-se adequado e suficiente para reprovação e prevenção do delito o acréscimo em 1/2 (metade) na pena-base pelo reconhecimento dos maus antecedentes (três condenações transitadas). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1116974/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 1/9/2017). Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. .. 3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 4. A associação para o tráfico de drogas em vultosa quantidade justifica o incremento da pena-base desse delito. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de associação para o tráfico, considerando a quantidade das drogas disseminadas (56kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do CP, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1.166.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos (mais de uma tonelada de maconha e haxixe) e a culpabilidade do agente (ocultação das drogas em compartimento de ônibus, no qual era dissimulada a venda de produtos de gesso) para elevar as penas-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico na fração de 5/6, o que não se mostra desproporcional. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 437.496/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (23,8 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUMENTO FUNDAMENTADO. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. .. II - O aumento da pena-base em razão da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da ré (cerca de 23,8 kg de cocaína) mostra-se, de fato, fundamentado, pois está em estrita sintonia com o estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp. 1.238.404/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018) Na hipótese, a quantidade das drogas apreendidas é considerável - 1.109 g de Cannabis sativa L e 429 g de Cocaína (pó) (e-STJ fl. 96) - autorizando algum quantum de incremento punitivo. Porém, não legitima a elevação da sanção básica no patamar de 2/5 sobre o mínimo legal. O montante aplicado na origem deve ser redimensionado para a fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal. No mesmo sentido, os precedentes abaixo: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO QUE CONTA COM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. QUANTUM DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO DE AUMENTO PRUDENCIAL DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL DESFAVORECIDA. TERCEIRA FASE. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO DA CONDENADA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI DO DELITO. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. INVIÁVEL O REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO DAS MEDIDAS NÃO CUMPRIDO. AFASTAMENTO DA NATUREZA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida. - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. - A quantidade da droga apreendida, na hipótese, realmente, desborda do ordinário do tipo criminal - 1 kg de cocaína -, autorizando algum grau de incremento punitivo. - Embora haja motivação bastante para a fixação da pena-base da paciente em patamar superior ao mínimo, deve a ordem ser concedida, de ofício, apenas para reduzir a elevação da reprimenda à fração mais adequada de 1/6 sobre o mínimo legal, relativa a uma única vetorial que foi desfavorecida sem que tenha sido aduzida qualquer razão apta a legitimar o incremento punitivo em maior medida. .. - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da paciente ao novo patamar de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 500 dias-multa, no valor mínimo legal, mantidos os demais termos da condenação. (HC 479.453/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. DROGAS ENCONTRADAS FORA DO DOMICÍLIO. AUMENTO DESPROPORCIONAL DA PENA BASE. QUANTIDADE DE MACONHA (100g) E DE COCAÍNA (40g). REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA BASE PARA 1/6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO. .. 4. Nos crimes de tráfico de drogas, para a jurisprudência pátria, a natureza e a quantidade das drogas legitimam o aumento punitivo, na primeira fase dosimétrica, de forma prudente e proporcional, com base no disposto do art. 42 da Lei de Drogas. 5. No caso, o aumento da pena base está desproporcional, considerando a quantidade de maconha (100g) e de cocaína (40g) apreendidos, em que pese ao alto grau de nocividade deste último entorpecente, fazendo-se jus a diminuição da fração de aumento da pena base para 1/6 (um sexto). 6. Habeas Corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a fração de aumento da pena base para 1/6, fixando a pena final em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, bem como o pagamento de 642 dias-multa. (HC 469.362/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018) Assim, deve a ordem ser concedida, de ofício, apenas para reduzir a elevação da reprimenda básica do paciente, pelo delito de tráfico de entorpecentes, à fração mais adequada de 1/6 sobre o mínimo legal, relativa a uma única vetorial que foi desfavorecida sem que tenha sido aduzida qualquer razão apta a legitimar o incremento punitivo em maior medida. Mantidos os demais termos da dosimetria a que se procedeu na origem, inclusive, o cúmulo material das reprimendas aplicadas ao tráfico de entorpecentes e à associação para o tráfico, a nova pena definitiva do paciente resulta em 8 anos e 10 meses de reclusão e 1.283 dias-multa. O novo quantum da pena corporal somente é compatível com o regime prisional inicial fechado, que deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea "a", do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 8 anos e 10 meses de reclusão e 1.283 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se.