AREsp 2583953 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 867-888) contra a decisão de fls. 832, que inadmitiu o recurso especial interposto por DANILO SOUZA CUNHA (e-STJ, fls. 684-706), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ, fls. 662-674). O agravante alega não houve reexame de provas, mas sim violação de dispositivos legais, e que o dissídio jurisprudencial foi demonstrado. No recurso especial inadmitido, aponta violação aos artigos 155, 156, 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; ao artigo 35 da Lei 11.343/06; e ao artigo 33, §2º, "c", do Código Penal. Requer a absolvição do recorrente, por insuficiência probatória. Argumenta que não há provas concretas acerca do vínculo associativo e permanente do recorrente com os demais corréus. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, pede a aplicação do regime aberto. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 918). O recurso especial foi inadmitido na origem, ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento dos recursos especiais (e-STJ, fls. 940-945). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. A Corte de origem, ao analisar a autoria e materialidade do delito de associação ao tráfico de drogas, assim se manifestou (e-STJ, fls. 662-674): "A autoria é certa. O réu Wellington, embora devidamente citado, deixou de comparecer em Juízo, preferindo a revelia (fls. 403). Jociel, Henrique e Danilo, sob o crivo do contraditório, negaram o cometimento do delito. Todos afirmaram não se conhecerem, exceto Danilo que afirmou ter respondido um processo de tráfico com Henrique (mídia). As negativas foram infirmadas pela prova acusatória. O Policial Civil Luivo José de Souza Barros, apesar do tempo decorrido, recordou-se que após a prisão de um traficante no Capão Redondo, iniciaram-se investigações por meio de interceptações telefônicas. Constatou-se que havia vários diálogos de Henrique (o traficante preso) com várias pessoas, inclusive os corréus, a respeito do tráfico de drogas. Foram expedidos mandados de prisão temporária e busca e apreensão. Cumpriram Mandado na casa de Henrique e sua esposa. No mesmo prédio morava Wellington, vulgo "Lê" que se evadiu. Apenas a esposa foi presa por tráfico de drogas. Esclareceu que Danilo guardava boa parte dos entorpecentes e era responsável por distribuir as frações menores. Chegou a diligenciar nas imediações da casa de Danilo e confirmou a suspeita do depósito da droga. Danilo tinha laço estreito com Henrique (mídia). O Policial Civil Frederico Augusto Bech Dobbin declarou em Juízo recordar-se de Henrique, Danilo e Jociel. Corroborou a versão do policial Luivo quanto às interceptações, os mandados de prisão temporária e de busca e apreensão. Durante cerca de quatro meses as investigações perduraram e ficou claro o envolvimento de todos os réus, tanto que culminou nos pedidos de prisão temporária. Um indivíduo "Castor", identificado apenas pela posição hierárquica superior foi morto pela polícia no litoral paulista. Apuraram a associação através dos áudios dos telefones interceptados (mídia). Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra dos agentes policiais e a regra, ao contrário do sustentado defensivamente, é a de que agem nos termos e limites legais. ( ) Inarredável a condenação dos acusados por incursos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Por meio de interceptações telefônicas, a partir do telefone do réu Henrique, preso em flagrante, foi possível identificar os corréus Jociel, Danilo e Wellington, todos associados entre eles e com outros indivíduos não identificados, para a prática do tráfico de drogas. Restou evidenciado que Jociel ocupava função hierarquicamente superior no grupo, sendo, inclusive, o fornecedor de Henrique, o qual repassava para os demais réus. Consoante apontou o representante do Ministério Público, em 08/06/2018, Jociel, por meio de diálogos pelos telefones 11 97782-6291 e 11 99232-4891, instruiu Henrique quanto ao recebimento de 12.300 porções de cocaína; em 21/06/2018 combinou com Henrique, pelo número 11 99232-4891, nova entrega de drogas; em outra ligação, o réu Jociel conversou com o corréu Marcos (autos desmembrados), para que quantidades maiores de diversos tipos de drogas fossem distribuídas aos funcionários das biqueiras. Quanto a Henrique, consoante escutas, ficou claro ser subordinado a Jociel, atuando como gerente do tráfico em diversos pontos da cidade, assim como responsável por armazenar e distribuir drogas a traficantes menores, dentre eles os demais corréus, bem como fornecer armas para os seguranças dos pontos, possuindo uma rede de "olheiros" e "campanas" que o alertavam sobre ações policiais, dedicando-se integralmente à traficância, sem exercer nenhuma atividade lícita. Em 09/06/2018, o corréu Sérgio (autos desmembrados) avisou Henrique acerca de abordagem dos policiais ao traficante "Neguinho", o que trouxe a Henrique problemas na recolha do dinheiro das vendas; em 13 e 16/08/2018, há diálogos de Sérgio comunicando a Henrique que o tráfico estava prejudicado por ações policiais, os quais usavam um Corsa preto. Disse ainda que realizaram disparos contra a casa do policial que planejavam matar. Danilo, vulgo "PIG", era o responsável por fracionar, embalar e armazenar os entorpecentes, além de armazenar as drogas da associação, ficando clara a sua subordinação a Henrique e, consequentemente, a Jociel Wellington, vulgo Lê, também era um dos responsáveis pelo armazenamento de drogas da associação e subordinado direto de Henrique e indireto de Jociel. Henrique e Wellington morava no mesmo prédio em que morava Danilo, tudo a demonstrar que estavam atuando juntos na associação criminosa. Ainda, a comprovar a associação, Wellington, quando da busca e apreensão na sua residência, empreendeu fuga com a chegada dos policiais (fls. 129). Os acusados foram absolvidos pelo magistrado primeiro grau por falta de provas de dolo específico, o que não procede. O dolo específico, qual seja, formar vínculo associativo, exigido para a consumação do delito em questão, sobressai do longo período das investigações nas quais os corréus foram paulatinamente identificados e monitorados, evidenciando-se ao longo do tempo, em face do teor e quantidade de diálogos travados entre eles, que todos os agentes integravam a mesma rede de tráfico de drogas, de forma estável, permanente e organizada, e comungavam esforços pela meta comum de mantê-la ativa, não se tratando de mero concurso de agentes." Conforme se observa, o acórdão impugnado está amparado em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o tráfico de drogas e a configuração do ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, entre o recorrente e a corré para a prática deste delito. A instância anterior detalhou que a investigação começou após a prisão do corréu HENRIQUE por tráfico, seguida de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, que revelaram diálogos entre ele e os corréus JOCIEL, DANILO e WELLINGTON, além de outros indivíduos, sobre a difusão ilícita de substâncias entorpecentes. Registrou que estas investigações, as interceptações e a prova oral colhida sob o crivo do contraditório demonstraram que eles operavam de forma estruturada, com divisão de tarefas e continuidade ao longo dos quatro meses investigados, evidenciando vínculo permanente. Consignou que JOCIEL era o fornecedor e líder, bem como que repassava drogas a HENRIQUE. Este, por sua vez, gerenciava pontos de tráfico, distribuía drogas a subordinados (como DANILO e WELLINGTON) e organizava seguranças e "olheiros". O ora agravante fracionava e armazenava entorpecentes, enquanto WELLINGTON também armazenava drogas, subordinado a Henrique. Dessa forma, devidamente fundamentada a condenação, a pretensão de absolvição, demandaria, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). Ilustrativamente: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, pela alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente com os corréus para prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 2. Na hipótese, a condenação ficou devidamente fundamentada na narrativa segura dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, corroborada pela apreensão de significativa quantidade de drogas, petrechos direcionados ao tráfico e valores em espécie. Ademais, boa parte das drogas foi localizada tanto no veículo utilizado pelo paciente e sua companheira, como na residência deles, a demonstrar a reiteração no crime de tráfico, a permanência e a estabilidade. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 802.546/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DOS MORADORES. AUSÊNCIA. MOROSIDADE NA ENTREGA DO LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. OBJETOS APREENDIDOS. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. Extrai-se do contexto fático delineado nos autos que os policiais, em um patrulhamento de rotina, "avistaram um indivíduo em atitude aparentemente suspeita, à frente de um bar. Os policiais também notaram que o indivíduo estava com uma tornozeleira eletrônica. Diante desta situação, realizaram uma abordagem no acusado". Em revista pessoal, foram encontradas 27 porções de cocaína prontas para comercialização". Na sequência, o paciente teria admitido que mantinha drogas em sua residência, motivo pelo qual a guarnição foi até o local e ingressou no imóvel após a autorização dos moradores, obtendo êxito em encontrar os entorpecentes. 3. Conforme se extrai dos autos, a ação policial foi acompanhada de elementos preliminares indicativos de crime diante do flagrante de apreensão da droga em poder do agente, já suficiente para configurar o tráfico. O posterior ingresso na residência foi franqueado por seus moradores, pelo que não há falar-se em constrangimento ilegal. 4. No que tange à morosidade na entrega do laudo, entendeu-se que "a simples morosidade na apresentação do laudo pericial pela polícia científica não acarreta, per se, a nulidade da prova técnica, sobretudo porque não coloca em cheque a credibilidade do exame pericial, bem como não produz prejuízo para o acusado, já que, segundo o entendimento atual das cortes superiores, o laudo pericial pode ser juntado até mesmo após as alegações finais defensivas". 5. No que se refere à desclassificação, constatou-se que o paciente guardava e trazia consigo razoável quantidade de drogas, o que, associado às circunstâncias do flagrante e dos itens apreendidos próximos à droga (balança de precisão, papel alumínio), configura a prática da traficância. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado na via do habeas corpus. 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 677.851/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.) Por outro lado, de rigor a alteração do regime prisional fixado no acórdão. O Tribunal de origem, ao analisar a dosimetria, assim se manifestou (e-STJ, fls. 672): "Na primeira etapa da dosimetria penal, verifica-se que as circunstâncias e consequências do crime não ultrapassam a tipificação do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Assim, fixa-se a pena-base em 3 anos de reclusão e 700 dias- multa. Na segunda etapa, em que pese a condenação do réu por tráfico de drogas, não há trânsito em julgado definitivo. Assim, mantem-se a pena final tal como fixada na base, ausentes circuntancias modificadoras. O regime prisional para todos os acusados deve ser o fechado. Jociel, Henrique e Wellington são reincidentes. Danilo possui condenação por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Não bastasse, os acusados integravam organização criminosa que fornecia entorpecentes para vários locais da Capital. Destarte, as circunstâncias concretas do caso em comento demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais brando que o fechado até para que não se provoque afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, forjando, em seu espírito, a sensação de uma ilusória impunidade." Conforme se observa, a instância anterior fixou o regime inicial fechado em razão da gravidade do delito. Entretanto, a mera menção de que o agravante apresenta periculosidade, sem detalhar este fundamento, não permite a aplicação de regime prisional mais gravoso. Ademais, o fato de o grupo ter atuado por mais de quatro meses é inerente ao delito de associação ao tráfico de drogas. Outrossim, nos termos da Súmula 718 do STF, "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." Destarte, considerando a pena aplicada abaixo de 4 anos, a primariedade do agravante e a presença de circunstâncias judiciais favoráveis, de rigor a estipulação do regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de alterar o regime prisional para o aberto. Publique-se. Intime-se. EMENTA