HC 981816 - DECISAO

DECISÃO O presente writ, impetrado em benefício de TAINARA VILELA DE ANDRADE - condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas -, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS (Apelação Criminal n. 1.0040.20002340-2/001), comporta parcial acolhimento. Com efeito, busca a impetração a absolvição da paciente do crime de associação para o tráfico de drogas, atribuído na Ação Penal n. 0040.20.002340/2 que tramitou perante o Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de Araxá/MG, ao argumento de que a investigação não demonstrou em momento algum, uma estabilidade e permanência na associação ao delito (fl. 13) e que não foram comprovadas circunstâncias que demonstrassem a vontade dos agentes de se associarem de forma estável para a prática do tráfico, como exigido no tipo penal, assim como não se indicou o prazo ao longo do qual os réus estariam associados, nem quais seriam as suas funções no grupo (fl. 14). Aduz, ainda, que a condenação configura bis in idem, pois a paciente já foi processada por fatos semelhantes em outro processo - Autos n. 0040.20.002225-5. Defende, também, que a paciente sendo primária e com bons antecedentes, deveria iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto (fls. 18/20). Por fim, requer a concessão de prisão domiciliar. Ocorre que a via eleita foi indevidamente utilizada para revisar novamente a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, o que é inadmissível. Ademais, da atenta análise do acórdão impugnado, observa-se que o Tribunal de origem logrou demonstrar a estabilidade da associação, assim como a divisão de tarefas, ao sustentar que (fls. 1.087/1.088 - grifo nosso): Vale ressaltar, por fim, que não desconheço que o crime do art. 35 da Lei 11.343106 não pode ser confundido com o mero concurso de agentes, sendo necessária para a sua caracterização a existência de um vínculo associativa, em que a vontade de associar seja separada da vontade de praticar o crime visado. Ou seja, para a configuração do mencionado delito não basta uma associação meramente eventual, mas estável, ligada Pelo animus associativo dos agentes. Ocorre que, como já dito, na espécie, essa relação duradoura e estável entre os envolvidos foi demonstrada de maneira exaustiva, sendo evidenciada nos autos a adesão entre eles ao fim de praticar o tráfico por, no mínimo, 05 meses (tempo da investigação), havendo provas, inclusive, da efetiva prática do comércio espúrio, a demonstrar que possuíam evidentes vontades de permanecerem associados entre si para a consecução de infrações penais que, até então, vinham mostrando-se lucrativas para os integrantes do bando. Ora, como já dito, os elementos coligidos aos autos deixam claro que somente teve fim a ligação entre os diversos agentes envolvidos no esquema criminoso em virtude da ação policial que acabou por desmantelar a quadrilha, vez que, nem mesmo quando da prisão de parte deles (Luciene Aparecida e Tainara), fez com que os demais desistissem da empreitada criminosa. Além de terem os diálogos interceptados demonstrado a continuidade do esquema, o líder do grupo, em data posterior - 19/02/2022 - foi novamente surpreendido em poder de drogas, dinheiro e balança de precisão, tendo, na ocasião, se livrado do seu aparelho celular, exatamente para evitar que os policiais acessassem seu conteúdo e, possivelmente, encontrassem conversas suspeitas, como deixei registrado no julgamento em desfavor de Diego. .. A propósito: .. III - No presente caso, as instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de associação para o tráfico, com fulcro em robusto conjunto probatório, restando configurada a estabilidade e a permanência da associação, bem como a função da agravante e dos demais integrantes, com hierarquia e divisão de tarefas. IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local. .. (AgRg no HC n. 929.583/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 17/9/2024). Assim, alcançar conclusão inversa demandaria reexame de provas, inviável na via estreita. Quanto à litispendência alegada, referente ao Processo n. 0040.20.002225-5, o Tribunal de origem deixou claro que em relação às acusadas Luciene Aparecida e Tainara, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, já existe outro processo em desfavor delas, razão pela qual deixou de analisar a autoria delitiva em relação à paciente pela ocorrência de litispendência. Ocorre que, aqui, a condenação imposta refere-se ao crime de associação para o tráfico de drogas e, em que pese se tratar do mesmo contexto fático, em sentido mais amplo, as condutas criminosas são diferentes e ocorrem de forma autônoma, isso é, não se tratam da mesma causa de pedir e dos mesmos fatos criminosos. A causa de pedir neste processo relaciona-se com o fato de associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, o que é diferente do fato descrito no art. 33 e seguintes da mesma lei. Isto é, a demanda se funda em fatos diversos. Já em relação ao pedido de revisão dos desdobramentos da dosimetria da pena, verifico a existência de nítido constrangimento ilegal a ser sanado no tocante à dosimetria da pena-base, o que autoriza a concessão da ordem de ofício. Com efeito, extrai-se do voto condutor do acórdão da apelação o seguinte trecho (fls. 1.091/1092 - grifo nosso): .. Valendo-me dos mesmos fundamentos expostos quando da análise da dosimetria da pena em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, fixo a pena-base em 3 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa, considerando em desfavor da ré a sua conduta social e os parâmetros contidos no art. 42 da Lei especial. Na segunda etapa, ausentes atenuantes e/ou agravantes, mantenho a pena provisória no mesmo patamar alhures, esclarecendo que, quanto à fazer parte de uma associação criminosa voltada à prática do comércio espúrio, a ré não foi confessa. Na terceira fase, presente a majorante disposta no art. 40, III da Lei Antidrogas, pela qual incide a fração de 1/6, estabeleço o quantum definitivo quanto a este ilícito em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 1.020 dias-multa. No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, não obstante o quantum final de pena, considerando os parâmetros dados pelo legislador, esculpidos no supracitado artigo 42 da Lei 11.343/06, dando efetividade ao princípio basilar da aplicação da pena, que é a sua individualização, entendo que, na medida do que é necessário e suficiente para a correta reprovação e prevenção do crime, deve ser fixado o regime fechado para o início do desconto da pena privativa de liberdade, mormente diante da análise desfavorável de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Para os fins do art. 387, § 2º do CPP, observo que não há tempo de prisão cautelar que importe em alteração do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, pois o regime foi escolhido não apenas segundo a quantidade objetiva de pena aplicada, mas também pela mácula dos vetores especiais do art. 42 da Lei 11.343/06 e da análise desfavorável de uma das circunstâncias judiciais na primeira etapa dosimétrica. Pelos mesmos fundamentos, não há que se falar na substituição da pena corporal por outras alternativas, bem como na concessão do sursis, nos termos do art. 44 e 77 do CP, por não estarem presentes os requisitos legais. .. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, contudo, verifico que a dosimetria merece reforma, com a readequação da pena-base, pois a Corte estadual remeteu a justificação do aumento aos fundamentos utilizados para fixar a pena do crime de tráfico de entorpecentes. Todavia, a paciente foi condenada apenas pelo delito de associação para o tráfico de drogas. Assim, vê-se que não há indicações de fatores concretos aptos a legitimar a exasperação da reprimenda. Assim, passo ao redimensionamento da pena imposta à paciente. Na primeira fase, afastadas as considerações negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber, 3 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, mantenho a causa especial de aumento de pena prevista no 40, III, da Lei n. 11.343/2006, à fração de 1/6, ficando a pena definitiva fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, e 816 dias-multa. Quanto ao regime prisional, tendo em vista o redimensionamento da pena da paciente, a primariedade e os bons antecedentes, cabível a imposição do regime aberto (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). Cabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, quanto ao pedido de prisão domiciliar, verifico que a questão não foi objeto de deliberação no ato apontado como coator, de modo que o conhecimento de matérias não debatidas na origem subverte a estrutura constitucional, caso conhecidas na via eleita neste Tribunal Superior. Assim, inviável inaugurar a análise desse tema nesta Instância Superior. Em face do exposto, concedo parcialmente a ordem para fixar a pena da paciente em 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 816 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO CONSUBSTANCIADA EM PROVAS QUE DENOTAM A ESTABILIDADE E DIVISÃO DE TAREFAS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE REVISÃO DO REGIME PRISIONAL FIXADO. DOSIMETRIA (PENA-BASE). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. Ordem parcialmente concedida.