HC 1092461 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MAGNO DE OLIVEIRA DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006), RESISTÊNCIA (ART. 329 DO CP) E DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15 DA LEI 10.826/2003). CONFRONTO ARMADO CONTRA POLICIAIS MILITARES. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL. READEQUAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pela Defesa e pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu pelos crimes previstos no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, art. 329, caput, do CP, e art. 15 da Lei nº 10.826/2003, fixando-se as penas totais em 6 anos e 5 meses de reclusão, 2 meses e 10 dias de detenção e 965 dias-multa. 2. A Defesa sustenta (i) nulidade por violação ao princípio da correlação e ao sistema acusatório, (ii) ilicitude da prova em razão de alegada violência policial, (iii) insuficiência probatória e (iv) pedido subsidiário de consunção entre os crimes de disparo de arma de fogo e resistência, além de pleitos de redimensio- namento da pena. 3. O Ministério Público, em seu recurso, requer (i) elevação da pena-base em razão de circunstâncias judiciais negativas e (ii) majoração da fração de aumento aplicada em decorrência do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se houve violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença; (ii) saber se há nulidade decorrente de suposta violência policial e ilicitude das provas; (iii) verificar se há provas suficientes para a condenação pelos crimes imputados; (iv) saber se o crime de disparo de arma de fogo deve ser absorvido pelo crime de resistência; (v) reavaliar a dosimetria das penas e a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Não há violação ao princípio da correlação quando a sentença atribui definição jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, nos termos do art. 383 do CPP. A narrativa acusatória descreveu expressamente os disparos de arma de fogo, permitindo a condenação pelo art. 15 da Lei 10.826/2003. 6. A alegação de violência policial não é suficiente para invalidar as provas produzidas na fase judicial. Eventuais excessos devem ser apurados em procedimento próprio, não havendo ilicitude que contamine o conjunto probatório produzido sob contraditório judicial. 7. A materialidade e a autoria dos delitos restam comprovadas por depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, apreensão de fuzil calibre 5,56mm, munições, colete balístico e rádio transmissor, além do laudo pericial. A jurisprudência admite a validade dos depoimentos policiais colhidos em juízo quando harmônicos e compatíveis entre si. 8. A tese de consunção não prospera. Os crimes de resistência e disparo de arma de fogo tutelam bens jurídicos distintos - Administração Pública e incolumidade pública - e não se verificam requisitos que autorizem a absorção do fato menos grave pelo mais grave. 9. Quanto à associação para o tráfico, a estabilidade e permanência do vínculo criminoso ficaram evidenciadas pela atuação do réu como "segurança" da facção que domina a região, portando fuzil, colete e rádio comunicador. 10. No recurso do Ministério Público, mostra-se adequada a valoração negativa da culpabilidade no delito de disparo de arma de fogo, diante da utilização de fuzil de alto poder lesivo. Também é cabível a majoração da fração de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 para 1/2, em razão do emprego de armamento de grande potencial ofensivo. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recursos conhecidos. Recurso da Defesa desprovido. Recurso do Ministério Público parcialmente provido, para: (i) reconhecer mais uma circunstância judicial negativa (culpabilidade) no crime do art. 15 da Lei nº 10.826/2003; (ii) majorar para 1/2 (metade) a fração de aumento decorrente da causa prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. Mantém-se, no mais, a sentença condenatória. Tese de julgamento: 1. É válida a condenação com base em depoimentos policiais colhidos em juízo, quando firmes e coerentes com o restante do conjunto probatório. 2. O crime de disparo de arma de fogo não é absorvido pelo delito de resistência, por tutelarem bens jurídicos distintos. 3. O emprego de fuzil de alto potencial lesivo autoriza valoração negativa da culpabilidade e majoração da fração do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção e 1.239 (mil duzentos e trinta e nove) dias-multa, fixado o regime inicial fechado para a pena de reclusão e o semiaberto para a pena de detenção, pelos crimes capitulados no art. 35 c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, no art. 329 do Código Penal e no art. 15 da Lei n. 10.826/2003. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico embasou-se em denúncia inepta e atípica para crime plurissubjetivo, considerando-se que descreveu a associação praticada por um único agente, sem identificação mínima de ao menos outro coassociado e sem formação do litisconsórcio necessário, em afronta ao art. 41 do CPP. Ressalta que as elementares do tipo que exigem o concurso de, no mínimo, 2 (duas) pessoas, além de estabilidade e permanência, que não se mostram presentes. Alega que há ilegalidade na fixação da pena-base nas três imputações (arts. 35 da Lei n. 11.343/2006, 329 do CP e 15 da Lei n. 10.826/2003), uma vez que as circunstâncias judiciais foram negativadas com fundamentação genérica e indevida, notadamente pela valoração da suposta vinculação do paciente à facção "Comando Vermelho" e do "confronto armado", elementos que não extrapolam o tipo penal e não autorizam exasperação, bem como pela adoção de frações de aumento superiores ao critério de proporcionalidade indicado, defendendo que cada circunstância judicial deveria equivaler a 1/8 da pena mínima, além da ausência de motivação suficiente nos termos do art. 93, IX, da Constituição. Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento das penas-base impostas nos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006, 329 do Código Penal e 15 da Lei n. 10.826/2003, com adequação do regime inicial de cumprimento. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico: Assim, tem-se que os policiais foram contundentes em afirmar que o acusado integra a facção autodenominada comando vermelho, sendo inclusive mencionado que, no momento da diligência, o réu teria declarado que exercia a função de segurança do tráfico no local. De se acrescentar que, não obstante o apelante não tenha sido condenado pelo crime de tráfico de drogas, fato é que o réu utilizava um colete balístico de alta resistência e foi apreendido uma arma de fogo de grosso calibre (fuzil calibre 5,56mm), carregador de munições, munições e rádio comunicador em local sabidamente dominado pela facção criminosa " Comando Vermelho" , de modo que resta inafastável conclusão de ser o mesmo integrado à mencionada facção, na modalidade do tráfico de entorpecentes de forma articulada e sob o mando daquela ORCRIM (fls. 51-52). Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023. Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação: Art. 35, da Lei 11.343/06. 1ª Fase: A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, isto é, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias- multa, tendo o Juízo de primeiro grau considerado a circunstância judicial circunstância do crime como forma de exasperar a pena-base. O Juízo considerou maior censura ao crime pois o réu integrava facção criminosa autodenominada comando vermelho, sendo assim fundamentada: "As circunstâncias devem ser valoradas com maior censura, pois o denunciado integrava a facção criminosa "Comando Vermelho", notoriamente conhecida por seus atos de extrema violência e alta preponderância no narcotráfico nacional, o que denota maior reprovabilidade à sua conduta. Corroborando este entendimento, cito precedente do STJ: "A culpabilidade do paciente foi negativada porque ele estava associado ao Comando Vermelho, uma facção criminosa nacionalmente conhecida por seus atos de extrema violência, o que denota maior reprovabilidade à sua conduta. Não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada na exasperação da basilar a esse título e, inclusive, no patamar de aumento operado, na fração de 1/6". (AgRg no HC 652.903/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, D Je 08/04/2021). Assim, exaspero a pena-base em 6 meses de reclusão e 117 dias-multa". De se concordar com o Juízo de primeiro grau, eis que o fato de o réu integrar facção criminosa altamente estruturada e que pratica diversos crimes e ações violentas é suficiente para conferir maior reprovabilidade da conduta. .. Art. 329, do CP. 1ª Fase: Como já dito e repetido, a resistência ocorreu em um contexto de confronto armado com os policiais militares, com o emprego de armamento de elevado poder ofensivo contra agentes policiais em regular exercício de suas funções, além de colete tático, de proteção, o que sinaliza elevado grau de periculosidade do agente criminoso, extrapola o normal do tipo e possui um grau de censura mais elevado. .. Art. 15, da Lei n. 10.826/2003 1ª Fase: .. Concorda-se com a exasperação, eis que a conduta de resistir à ordem dos policiais militares realizando disparos com arma de fogo contra os agentes possui um grau de censura mais elevado (fls. 58-62). Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios (AgRg no HC n. 1.047.190/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.036.058/SP, Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 1.029.362/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 9/12/2025; AgRg no HC n. 894.441/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023). A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal. Desta forma, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, a potencial consciência da ilicitude, a gravidade do delito, o perigo da conduta, a busca do lucro fácil e outras circunstâncias genéricas, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base, por constituírem elementos inerentes ao tipo penal (AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025). Por outro lado, são reconhecidos como idôneos para a exasperação da pena-base os seguintes fundamentos, quando transcenderem o tipo penal: a) o modus operandi do delito; b) o alto grau de profissionalismo e sofisticação da empreitada criminosa; c) a gravidade das agressões ou a violência excessiva praticada contra a vítima; d) a complexidade da atuação da organização criminosa; e) a prática do delito por diversos agentes; f) a prática do crime na presença de familiares da vítima; g) a humilhação causada ao ofendido; h) o expressivo prejuízo patrimonial causado pelo crime; i) o trauma psicológico provocado no ofendido ou em seus familiares; j) a condição de vulnerabilidade da vítima; k) a gravidade das lesões provocadas no ofendido; l) o comportamento habitual agressivo ou violento do réu perante a comunidade em que vive ou entre familiares; m) a prática do crime quando o réu estava em liberdade provisória (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.862.149/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no REsp n. 2.202.908/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, AgRg no AREsp n. 2.613.330/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 18.12.2025; AgRg no HC n. 1.019.100/RS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 18.11.2025; AgRg no HC n. 806.676/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.10.2025; AgRg no HC n. 972.939/AL, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 1.9.2025; AgRg no HC n. 1.012.224/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.8.2025; AgRg no HC n. 982.945/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023; AgRg no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 22.02.2023). Além disso, segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.318, " .. a premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora", sendo que " .. a exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto" (DJEN de 13.05.2025). Ademais, é admissível a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais desfavoráveis, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos dos autos, sem que haja violação ao princípio do non bis in idem (AgRg no AREsp n. 2.600.305/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 10/11/2025; AgRg no HC n. 896.773/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.9.2025; AgRg no HC n. 817.929/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 26/5/2025). Outrossim , a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena pode ser fundamentada na prática do furto durante o período noturno, desde que baseada em elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, sendo possível a migração da referida circunstância para a primeira fase da dosimetria da pena no crime de furto qualificado, em razão da incompatibilidade de tal majorante com a modalidade qualificada do delito (AgRg no HC n. 1.002.960/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.12.2025; AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025, AgRg no HC n. 1.036.741/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 949.457/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 5.8.2025; AgRg no HC n. 807.070/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024). Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, foram destacados, para todos os delitos, elementos concretos que extrapolam o tipo penal para a exasperação da pena-base. Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA