AREsp 2613443 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A. contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. DECISÃO QUE MAJOROU VALOR DE MULTA COMINATÓRIA. DESCUMPRIMENTO REITERADO E INJUSTIFICADO DA OBRIGAÇÃO DE FORNECER MEDICAMENTO RECEITADO À AGRAVADA. APLICAÇÃO DA MULTA QUE INDEPENDE DE PREJUÍZO. AUSENTE EXCESSO NO SEU ARBITRAMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, PREJUDICADO O INTERNO. Quanto à primeira controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega dissídio jurisprudencial e violação do art. 537 do CPC e do art. 884 do CC, no que concerne ao não cabimento da condenação de multa por descumprimento de decisão judicial, tendo em vista que a demora no cumprimento da obrigação se deu por desídia da parte ora recorrida , trazendo a seguinte argumentação: No presente caso, foi demonstrado em sede de Agravo de Instrumento interposto pela operadora ora recorrente que, em que pese esteja devidamente evidenciado, a Operadora procedeu com o cumprimento do que lhe foi imposto, vez que, foi demonstrado nos autos todas as evidências quanto aos agendamentos de todos os procedimentos prescritos pelo médico da beneficiária, inclusive, à indicação dos três prestadores afim de evidenciar o cumprimento ao que lhe foi imposto, não podendo prevalecer o entendimento que ocorreu descumprimento da obrigação por parte da recorrente. Nesse sentido, é de rigor o afastamento da aplicação de multa por descumprimento, haja vista que a multa diária tem por escopo precípuo desestimular o destinatário ao descumprimento do comando judicial, como medida coercitiva, e não representar indenização por descumprimento (tampouco quando o não cumprimento decorrente de conduta impeditiva do próprio beneficiário da sanção processual), sob pena de caracterizar um aspecto punitivo-coercitivo excessivo e desproporcional consistente na maior vantajosidade no descumprimento da obrigação fixada em decisão judicial, o que não representa o espírito da lei, já que seria um mecanismo de fomento ao enriquecimento indevido (artigo 884 do Código Civil). da recorrente, como apontou equivocadamente a decisão. Contudo, em que pese o entendimento do douto magistrado, não há o que se falar em descumprimento da decisão, tendo em vista que não há indícios de que a operadora tenha descumprido com a obrigação de fazer, pelo contrário, a recorrente comprovou o pagamento referente a um ciclo da medicação da recorrida as fls. 177/180. Ora, não pode ser a operadora penalizada pelo equívoco do magistrado de piso, que considerou descumprida a obrigação, quando a recorrente reiterou diversas vezes que, ou seja, é inaceitável que seja imputado à Operadora de plano de saúde multa cominatória. Conforme demonstrado e ignorado pelo v. Acórdão, não há que se falar em qualquer descumprimento de obrigação. Logo, imperioso que seja afastada qualquer alegação de descumprimento da liminar, sendo claro o intuito de enriquecimento ilícito por parte da recorrida. Ocorre que, a Colenda Turma não entendeu pelo afastamento da multa arbitrada no presente caso bem como o montante imposto é claramente exagerado, saltando aos olhos o ocorrente enriquecimento ilícito da parte contrária através das astreintes fixadas. Ora, sob a perspectiva da boa-fé, não é somente o devedor quem deve comportar-se de forma a não causar prejuízo ao credor, mas também deste se espera que não adote comportamentos que possam agravar o seu próprio prejuízo. Como dito, era esperado que a conduta da parte recorrida fosse menos direcionada à obtenção de ganhos com astreintes e mais direcionada à efetiva migração do plano, o que não é o que se verifica dos autos quando se avalia os fatos com a frieza que a situação requer. .. Deveras, a multa diária tem por escopo precípuo desestimular o destinatário ao descumprimento do comando judicial, como medida coercitiva, e não representar indenização por descumprimento (tampouco quando o não cumprimento decorrente de conduta impeditiva do próprio beneficiário da sanção processual), sob pena de caracterizar um aspecto punitivo-coercitivo excessivo e desproporcional consistente na maior vantajosidade no descumprimento da obrigação fixada em decisão judicial, o que não representa o espírito da lei, já que seria um mecanismo de fomento ao enriquecimento indevido, não sendo considerado o que reza o violado artigo 884 do Código Civil (fls. 116-118). Quanto à segunda controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega dissídio jurisprudencial e violação do art. 537, § 1º, do CPC, no que concerne à exorbitância do montante arbitrado a título astreintes, gerando o enriquecimento ilícito da parte beneficiada, trazendo a seguinte argumentação: Contudo, temos por bem, que o valor das astreintes não devem extrapolar aquilo que se considera razoável, dadas as circunstâncias do caso concreto. Pensando nisso, o próprio artigo 537, em seu § 1º do CPC, garante aos magistrados uma melhor análise posterior sobre as consequências da aplicação da multa. .. Ao analisar o caso, vemos que a multa indevida fixada em desfavor desta operadora e em patamares absurdos, se tornando demasiadamente onerosa para esta recorrente. Nesse sentido, cuidou o legislador de salvaguardar a necessidade da correta aplicação, bem como a possibilidade de sua redução, quando se torna excessiva ao devedor e toma um caráter indenizatório, fugindo de sua finalidade precípua, quando comprovado o cumprimento da obrigação de fazer. Ora, a inexistência de um limite para a aplicação da multa pecuniária é útil para o processo ao ponto de constranger o obrigado a cumprir o mandado o mais rápido possível. Todavia, não se pode perder o foco da ferramenta utilizada. .. De fato, o que se observa na prática é a utilização irrestrita do caput do artigo 537 do CPC, com aplicação de multas exorbitantes, sem analisar os efeitos que eventual execução das astreintes poderiam gerar ao executado e o consequente enriquecimento ilícito da exequente. A banalidade da utilização do caput do artigo 537 do CPC acaba gerando disparidades dentro dos próprios autos. Necessário sempre se considerar a possibilidade de enriquecimento sem causa, visto que a existência da multa é um desestímulo ao descumprimento à ordem e não o estímulo ao acumulo de riquezas pela parte que tem a pretensão deferida a seu favor (fls. 119-120). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, inicialmente, não houve o prequestionamento do art. 884 do CC, apontado como violado, uma vez que não houve o devido e necessário debate a seu respeito no acórdão prolatado pelo Tribunal a quo. Esta Corte Superior de Justiça já sedimentou o entendimento segundo o qual é "inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da oposição de embargos de declaração" (AgInt no REsp n. 1.858.639/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.883.703/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1/9/2022; REsp n. 1.666.862/CE, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 8/9/2022; AgRg no AREsp n. 2.089.384/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022; AgInt no AREsp n. 2.101.047/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 24/8/2022; AgInt no AREsp n. 2.033.678/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 19/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.812.402/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 17/6/2022; AgInt no AREsp n. 743.795/RN, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 28/4/2022. No mais, quanto à primeira e à segunda controvérsias, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Alega a agravante que já cumprida a tutela de urgência concedida a fls. 46/47 dos autos de origem, e mantida por esta Câmara nos autos do AI nº 2169711-66.2023.8.26.000. Aponta, como prova do cumprimento, depósito realizado no montante de R$ 63.119,76, que aduz corresponder ao custo de um ciclo do tratamento da autora (fls. 177/183 da origem) Ocorre que a ordem deferida se refere à obrigação de fornecer o medicamento receitado à autora, com aplicação em hospital da rede credenciada (fls. 46/47), e não, a priori, de pagar quantia pecuniária que, veja-se, sequer parece representar o real valor do medicamento, que aparentemente se aproxima de R$ 100.000,00, como se vê dos documentos juntados as fls. 138/139 da origem. Assim, entende-se, ao menos por ora, que, mesmo ciente da ordem judicial, a operadora permanece resistindo, injustificadamente, ao seu cumprimento. Neste contexto, ademais não se há de admitir a alegação de que a multa não incida pela asserção de que a agravada não sofreu prejuízo em seu quadro clínico. Não se deve olvidar, a propósito das astreintes, sua função mesmo intimidativa. Dito em outros termos, não há dúvida de que a multa cominatória seja medida de apoio a um comando judicial. Serve a torná-lo efetivo, forçando mesmo o seu cumprimento. Por isso, não se estabelece em função do valor da obrigação, ao contrário da cláusula penal, de que se diferencia justamente pela sua função; ou pela efetiva causação de prejuízo que se deva comprovar. Seu arbitramento obedece a critério diverso, na essência a situação econômica do réu, assim dimensionando-se sua força intimidatória. A reversão do seu importe em favor da parte foi opção discricionária do legislador, ainda que talvez não a melhor. Poderia, por exemplo, reverter a um fundo público, quando não se cogitaria de benefício ao adverso. Mas, repita-se, antes que propriamente uma vantagem indevida, sua causa é legal, vale dizer, decorre de opção do legislador. E sua incidência decorre do descumprimento à ordem judicial, tal qual no caso se deu. Depois, não se deliberou em si a aplicação da multa à agravante, tendo o Juízo apenas anunciado a possibilidade de sua imposição em caso de não observância da liminar concedida, mas sobre o que ainda não se decidiu na origem." (fls. 97/100) Ausente resposta ao recurso, e ausente fato ou alegação novos, nada do quanto exposto se altera. (fls. 105-107). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Além disso, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA