AREsp 2462236 - DECISAO

DECISÃO A controvérsia se encontra bem delimitada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 716/717, grifei): Trata-se de agravo interposto por Roberta Rodrigues Soares, Maxsuel Nacor Silva e Pedro Paulo da Silva Oliveira contra a decisão proferida pela Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que não admitiu recurso especial manejado contra acórdão que manteve a condenação de dos réus, pela prática do crime de furto qualificado, e a condenação de Roberta também pelo crime de falsa identidade. Opostos embargos declaratórios, estes foram rejeitados. No recurso especial, a d. Defensoria Pública aponta violação aos artigos 65, III, "d", e 33, §§ 2º e 3º, ambos do Código Penal. Em suas razões, alega que a magistrada desconsiderou as confissões dos réus Maxsuel e Pedro Paulo em sede policial, bem como a confissão em juízo da ré Roberta, em relação ao delito de falsa identidade. Destaca que reconhecida a atenuante da confissão, faz-se necessária a compensação integral da atenuante com a agravante da reincidência do recorrente Pedro Paulo. Aduz que houve ilegalidade na fixação do regime fechado para Pedro Paulo e no estabelecimento do regime semiaberto para Maxsuel e Roberta. Requer o reconhecimento da atenuante da confissão e a fixação de regime mais brandos. A Segunda Vice-Presidente do TJRJ não admitiu o recurso, com base na Súmula 83 do STJ. Daí o presente agravo, no qual a defesa busca o provimento do agravo e do recurso especial. Com a contraminuta da acusação, os autos vieram ao MPF para parecer. É o relatório. Contraminuta às e-STJ fls. 622/624. Opina o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, mas pela concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea dos réus (e-STJ fls. 717/719). É o relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 1- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO A defesa requer "seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria em relação aos três Recorrentes, bem como a compensação integral com a circunstância agravante da reincidência do Recorrente Pedro Paulo, readequando a reprimenda final dos acusados, de modo a fixá-las n patamar mínimo legal" (e-STJ fl. 566). Afirma que "a D. Magistrada prolatora da sentença desconsiderou a confissão proferida pelos Recorrentes Maxsuel e Pedro em sede policial" e que "a Recorrente Roberta confessou em juízo a prática do delito previsto no art. 307 do Código Penal, afirmando estar completamente embriagada e por isso teria dado o nome de sua filha. Dessa forma, a Recorrente faz jus ao reconhecimento da atenuante da confissão, ainda que tenha reconhecido parcialmente a conduta praticada" (e-STJ fl. 531). A sentença tratou da atenuante em questão nos seguintes termos (e-STJ fls. 370/373, grifei): Os denunciados, durante o interrogatório, relataram: "Que realmente foi de Campos até São Fidélis, pois ficou sabendo que teria uma festa na cidade; que estava na festa e que realmente os dois telefones foram encontrados com ele; que um dos telefones ele achou no chão; que o outro telefone ele viu caindo da bolsa de uma mulher após certa movimentação, momento no qual guardou o telefone para si; que não estava junto dos outros dois acusados; que eles não vieram juntos de Campos; que apenas conhecia um dos outros dois acusados de vista; que não estava andando Junto com os outros dois acusados na festa; que não foi agredido em sede policial; que não teve nenhum problema em sede policial; que não houve nenhuma violação a nenhum direito seu; que não sabe dizer se seu depoimento está diferente do que foi dado em sede policial; que o que está narrando agora foi o que narrou em sede policiai; que sabe ler e escrever, que a assinatura em fls. 13-v é sua; que em nenhum momento disse em sede policial que conhecia os outros dois acusados; que em nenhum momento disse em sede policial que havia vindo para São Fidélis de van junto com os outros dois acusados; que não conhecia os policiais anteriormente; que não teria motivo para os policiais imputarem um fato tão grave a ele; que velo sozinho para São Fidélis de lotada; que encontrou os outros dois acusados já em São Fidélis; que conhecia somente a acusada ROBERTA de vista; que conheceu o acusado PEDRO PAULO no dia; que nega que PEDRO PAULO e ROBERTA dançaram juntos para distrair as pessoas, possibilitando a ele praticar os furtos." (Réu Maxsuel Nacor Silva). Que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros; que não o permitiram ler seu depoimento em sede policial; que reconhece a assinatura de fls. 14-v como sendo sua; que não conhece nenhum dos outros dois acusados nem de vista; que não velo nem na mesma van que os outros dois acusados; que veio para São Fidélis de ónibus para fazer um serviço no Parque Filadélfia; que os policiais disseram que ele estava Junto com os outros dois acusados, mas que não estava; que não conhecia os policiais; que não tinha nenhum tipo de problema com os policiais na cidade; que não disse em sede policial que ele e a acusada ROBERTA dançavam para distrair os outros a fim de permitir que o acusado MAXSUEL subtraísse os celulares." (Réu Pedro Paulo da Silva Oliveira). "Que no momento da abordagem, por estar embriagada, assustou-se, pois não esperava por aquilo; que ficou surpresa pelos policiais terem encontrado os celulares com os outros dois acusados, pois estava na festa apenas para se divertir; que naquele momento, desesperou-se, pois já possuía um processo anterior; que errou em cima de outro erro; que não disse nada na Delegacia; que é verdade que disse que se chamava MARILIA no momento da abordagem na festa; que na Delegacia, num primeiro momento, disse que se chamava MARILIA; que conhecia somente o acusado MAXSUEL de vista, por residirem no mesmo bairro; que veio para São Fidélis de van, mas que não se recorda de ver os outros dois acusados no interior da referida van; que também não pode descartar que os outros dois acusados também estivessem na van; que não é verdade que praticou o crime de furto." (Ré Roberta Rodrigues Soares). .. Ante o exposto, considerado todo o conjunto probatório angariado referente ao caso em análise, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL para CONDENAR MAXSUEL NACOR SILVA, PEDRO PAULO DA SILVA OLIVEIRA E ROBERTA RODRIGUES SOARES nas penas do artigo 155, §4.º, II e IV (duas vezes) do Código Penal, bem como para CONDENAR ROBERTA RODRIGUES SOARES nas penas do artigo 307 do Código Penal. Assim sendo, passo a individualizar e aplicar a pena, que reputo ser justa e necessária para a prevenção e repressão do delito consoante método trifásico do artigo 68 do Código Penal. RÉU MAXSUEL NACOR DA SILVA 1ª fase: Em que pesem as anotações em sua FAC, tenho que não podem ser consideradas como maus antecedentes. As demais circunstâncias também não concorrem para o recrudescimento da sanção. Contudo, o crime foi praticado com incidência de duas qualificadoras, motivo pelo qual fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa. 2ª fase: Não há circunstâncias atenuantes e nem agravantes, ficando mantida nesta etapa a pena estabelecida na anterior. .. RÉU PEDRO PAULO DA SILVA OLIVEIRA 1ª fase: Em que pesem as anotações em sua FAC, tenho que não podem ser consideradas como maus antecedentes. As demais circunstâncias também não concorrem para o recrudescimento da sanção. Contudo, o crime foi praticado com incidência de duas qualificadoras, motivo pelo qual fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa. 2ª fase: Não há circunstâncias atenuantes. Presente a agravante da reincidência em razão da 4ª anotação em sua FAC (fl. 210), razão pela qual elevo a pena em 09 meses de reclusão e 07 dias-muita, ficando a pena estabelecida 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa. .. RÉ ROBERTA RODRIGUES SOARES: - Crime previsto no artigo 155, §4.º, II e IV (duas vezes) do Código Penal. .. 2ª fase: Não há circunstâncias atenuantes e nem agravantes, ficando mantida nesta etapa a pena estabelecida na anterior. .. - Crime previsto no artigo 307 do Código Penal. 1ª fase: Em que pesem as anotações em sua FAC, tenho que não podem ser consideradas como maus antecedentes. As demais circunstâncias também não concorrem para o recrudescimento da sanção. Contudo, o crime foi praticado com incidência de duas qualificadoras, motivo pelo qual fixo a pena-base em 03 (três) meses de detenção. 2ª fase: Não há circunstâncias agravantes. Reconheço a atenuante da confissão espontânea, mas deixo de valorá-la em razão do disposto no verbete 231 da Súmula do STJ, ficando mantida nesta etapa a pena estabelecida na anterior. .. O Tribunal a quo assim se manifestou (e-STJ fls. 465/475, grifei): Quanto à autoria, esta foi igualmente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante, dos termos de declarações realizados em sede policial, além da prova oral colhida ao longo da instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. .. O policial civil PEDRO HENRIQUE MAIA, em depoimento judicial disse: "Que se recorda muito pouco desta ocorrência; que se recorda de ter tomado o depoimento dos policiais militares; que em razão de os policiais terem ficado numa posição privilegiado, eles teriam presenciado os acusados praticarem o crime de furto; que não se recorda acerca de a acusada ROBERTA ter fornecido um nome falso na Delegacia, pois não terminou o flagrante em razão de ter ido ao Rio de Janeiro no dia seguinte às 6h; que se recorda que um dos acusados confessou a autoria do crime .. ." Também prestou depoimento o policial militar WILLIAN SILVEIRA LIMA, o qual declarou que: "Que se recorda da ocorrência; que reconhece os acusados presentes como as pessoas envolvidas no fato; que estava de serviço no dia dos fatos; que nesse dia estava acontecendo uma festa na cidade; que foram informados por uma pessoa sobre três indivíduos que estariam furtando celulares durante o show na festa; .. , que viram os acusados saindo do meio do povo; que desceram para localizá-los e fazer a abordagem; que eles foram localizados ao lado do palco; que durante a abordagem, foram encontrados três aparelhos celulares com os dois acusados; que os acusados disseram que realmente teriam furtado os aparelhos na festa; que já em sede policial, os acusados relataram que teriam ido à festa para realizar os furtos de celulares, devido à grande aglomeração de pessoas; que os dois acusados admitiram os furtos; que dois celulares estavam com o acusado MAXSUEL e um celular com o acusado PEDRO PAULO; .. ; que a acusada não demonstrou surpresa com a abordagem; que a acusada não admitiu o furto, dizendo que não estava participando; que durante o tempo em que observou os acusados, a acusada ROBERTA estava junto com eles; que foram identificadas duas vítimas; que as duas vítimas recuperaram os aparelhos; que presenciou que durante a qualificação, a acusada ROBERTA deu o nome da filha em vez de seu próprio nome; que somente no momento em que houve a verificação no sistema que se constatou tal fato .. ; que os acusados teriam vindo somente para a festa; que os acusados teriam vindo para a festa exclusivamente para furtar telefones." Por fim, o policial militar FLÁVIO CAMPOS NUNES, em Juízo, corroborou as declarações do seu colega de farda, senão vejamos: "Que se recorda da ocorrência; .. ;que seriam dois homens e uma mulher; que durante o período de observação, os três acusados estavam sempre juntos; que fizeram a abordagem e efetuaram revista pessoal nos dois acusados; que foram localizados três aparelhos celulares com os acusados; que na Delegacia foi constatado que dois dos três aparelhos eram produto de furto; que os acusados confessaram a autoria do crime em sede policial; que no momento da abordagem os acusados já haviam falado que estavam juntos, mas que ainda não haviam declarado que os aparelhos eram produto de furto; que após isso, os conduziram para a Delegacia e, já na Delegacia, eles confessaram; que disseram de onde eram e qual era o intuito deles na festa; que os acusados disseram que de fato vieram com o intuito de furtar aparelhos celulares; que em todo momento os acusados estavam juntos; que a acusada, em sede policial, tentou dar um nome falso; que tiverem dificuldades para identificá-la; que a acusada negou a autoria do crime e deu o nome da irmã em vez de seu próprio nome; que os dois acusados já haviam confessado nesse momento; .. ." .. Interrogados, os apelantes PEDRO PAULO e ROBERTA negaram o cometimento dos furtos, e MAXSUEL alegou, em resumo, que estava com dois aparelhos quando de sua prisão, que um achou no chão e que viu o outro cair da bolsa de uma mulher, guardando-o para si. Ressalta-se que todos os elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial instaurado, foram confirmados quando do encerramento da instrução probatória. Nessa conformidade, tem-se que a versão dos apelantes de que não se conheciam e não atuaram juntos na prática dos delitos de furto não encontra respaldo nos elementos dos autos. Ao contrário, depreende-se dos autos que os policiais receberam informações de que o trio estava cometendo furtos, foram avistados e detidos juntos, encontrando-se em poder dos mesmos dois aparelhos de celular furtados, sendo que PEDRO PAULO e MAXSUEL, em sede policial, admitiram o cometimento dos crimes de furto. .. Do crime de falsa identidade. Impossível a absolvição por atipicidade material da conduta. A combativa Defesa argumenta ser atípica a conduta atribuída à apelante ROBERTA, porque conforme já exposto, esta disse que estava totalmente embriagada no momento da abordagem policial, razão pela qual apresentou erroneamente seu nome. .. Com efeito, embora a apelante ROBERTA alegue que se encontrava em estado de embriaguez, relata que tinha plena consciência do flagrante delito, e que, por responder a outro processo, se identificou, em sede policial, como sendo Marília. .. Da Dosimetria. Descabida a incidência da atenuante da confissão espontânea para aplicar a pena aquém do mínimo legal - em relação ao crime de falsa identidade. Em relação à apelante ROBERTA, pugna a Defesa pela fixação da pena-base aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea pelo Juiz Sentenciante no que diz respeito ao crime de falsa identidade. Com efeito, quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para um tipo, obrigou o Juiz a movimentar-se dentro de parâmetros estabelecidos, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei assim estabelecer. (HC 1311859 (2009/0052183-1) - STJ). É que não cabe ao juiz tomar para si tal tarefa e proceder ele mesmo a regulação de pena. Com efeito, não se pode ultrapassar para mais ou para menos os limites impostos pelo legislador. O máximo de pena estipulado para uma conduta deve ser interpretado como uma garantia do indivíduo, no sentido de que ele não terá uma pena cominada acima daquele valor. É a interpretação restritiva das normas que limitam a liberdade. Já no outro ponto, o limite mínimo, deve ser interpretado, não como uma barreira, mas, como um referencial. Para se garantir a maior eficácia possível à inviolabilidade do direito à liberdade, necessariamente há de se interpretar de maneira restritiva toda a sua limitação e, por outro lado, de maneira ampla, toda norma que lhe protege. .. Na esteira de tal finalidade, o art. 68, caput, do Código Penal, determina que a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Ora, é sabido que o reconhecimento das circunstâncias atenuantes não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal estabelecido pelo legislador ordinário. Assim, o propósito de baixar a pena em patamar inferior àquele previsto no tipo, em razão de atenuantes, encontra óbice intransponível no Enunciado da Súmula 231 do STJ, in verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Diversos são os argumentos neste sentido: usa-se a questão do princípio da legalidade (art. 1º do CP; art. 5º, inc. XL, da CF), explicando que não é possível ultrapassar os limites máximos e mínimos, pois estes foram estipulados em lei. Afirma-se, também, que não há violação ao princípio da isonomia, dado que todos têm o mesmo tratamento. Apenas na terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e de aumento, é que tais limites podem ser transpostos. Portanto, não há que se falar em redução da pena aquém do mínimo legal. Incabível o reconhecimento e valoração da atenuante de confissão espontânea no que diz respeito ao crime de furto, eis que todos os apelantes, em juízo, negaram o cometimento do referido delito. .. No caso em exame, não houve o reconhecimento da confissão espontânea, porque, como já dito, o apelante PEDRO PAULO negou em juízo o cometimento do delito de furto. Ainda assim, não seria possível, pois a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação. Isto porque a reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, é uma circunstância agravante que prepondera, sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea, que consiste apenas na postura adotada pelo apelante como mera conveniência e estratégia para sua própria defesa. É cediço que o artigo 67 do Código Penal, no caso de concurso entre circunstância agravante e atenuante, impõe a prevalência da reincidência sobre a confissão, para fins de aplicação da sanção. Assim, se fosse o caso, a reincidência seria tomada como preponderante. Da leitura dos autos, observa-se que a Magistrada sentenciante reconheceu apenas a confissão (judicial) do delito de falsa identidade feita pela ré Roberta, sem, contudo, reduzir-lhe a pena, em razão da impossibilidade de diminuição da reprimenda para aquém do mínimo legal. Não reconheceu a juíza a confissão - extrajudicial ou judicial - dos três réus em relação aos crimes de furto. Já o Tribunal local, apesar de considerar válidos os depoimentos dos policiais militares que atuaram na abordagem do delito, e nos quais os agentes da lei afirmaram que os réus Maxsuel e Pedro Paulo efetivamente confessaram o furto na fase policial, entendeu que seria necessária a confissão em juízo para a aplicação da atenuante. Quanto à ré Roberta, manteve o mesmo posicionamento da sentença. Pois bem. Quanto aos delitos de furto, o entendimento do acórdão recorrido se encontra em plena desarmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se posiciona no sentido de que a confissão extrajudicial - feita pelos réus Maxsuel e Pedro Paulo - é suficiente para caracterizar a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, " q uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." No caso, está configurada a ilegalidade em relação ao não reconhecimento da confissão realizada pelos recorrentes Maxsuel e Pedro Paulo, que, na etapa policial, admitiram a prática dos delitos, mesmo se retratando em juízo e não tendo sido tais confissões sopesadas pelas instâncias ordinárias para o juízo de condenação. Quanto ao tema, é preciso destacar que esta Corte propôs a revisão da interpretação dada à Súmula n. 545/STJ, consoante revela o seguinte julgado proferido pela Quinta Turma: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, grifei.) No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. 1. O Juízo de primeiro grau, mais próximo dos fatos, dos testemunhos e da ação penal, entendeu que o ora agravado confessou sua participação no crime, fazendo incidir a respectiva atenuante. 2. Tendo o paciente reconhecido seu envolvimento no delito, pois confessou parcialmente sua participação, dizendo que fez coisa errada, mas negando ter encostado a mão nas vítimas, deve haver a incidência da atenuante da confissão. 3. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/2/2022). 4. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) 2. A existência de outras provas capazes de, em tese, embasar a condenação não afasta o direito do réu confesso à atenuante da confissão. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.093.147/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022, grifei.) Portanto, o entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. No caso, portanto, está configurada a ilegalidade em relação ao não reconhecimento da confissão dos crimes de furto realizada perante a autoridade policial pelos recorrentes Maxsuel e Pedro Paulo, uma vez que, da leitura do acórdão, verifica-se que houve, de fato, a confissão extrajudicial, conforme narrado pelos próprios policiais e pelo acórdão da apelação. Oportuno ressaltar, ainda, que, em relação ao réu reincidente, a confissão é igualmente preponderante em relação à agravante da reincidência, de modo que elas se compensam integralmente, notadamente porque não é caso de multirreincidência. Assim, no que se refere aos delitos de furto, as confissões de Maxsuel e Pedro Paulo devem ser reconhecidas, o que será feito adiante quando do redimensionamento das dosimetrias, com a ressalva de que a ré Roberta não confessou os furtos em nenhuma etapa, seja extrajudicial ou judicial, como se observa da sentença e do acórdão recorridos. Por outro lado, a agente confessou judicialmente o delito do art. 307 do CP. Todavia, não teve sua reprimenda reduzida, na segunda fase da dosimetria, porque a pena-base fora fixada no mínimo legal, sendo inviável a redução aquém deste patamar, nos termos da bem aplicada Súmula n. 231/STJ. Da leitura dos autos, observa-se que a Corte local reconheceu a atenuante da confissão de Roberta em relação a tal delito. Todavia, não reduziu a sua pena na segunda fase da dosimetria, em razão da vedação da Súmula n. 231 desta Corte. No ponto, o acórdão recorrido não merece reparos, tendo em vista que está de acordo com a orientação firmada neste Tribunal Superior segundo a qual a incidência de circunstância atenuante, como a confissão ou a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231/STJ. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o enunciado na Súmula n. 231 do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. 2. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como as reprimendas serem reduzidas na segunda fase da dosimetria, em razão de as penas-base já haverem sido estabelecidas no mínimo legal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 188232/MS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 15/12/2020, DJE 18/12/2020.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE RELATIVA. ENUNCIADO N. 231. SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, conforme o entendimento consolidado no enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, verbis: "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Assim, a despeito das atenuantes suscitadas pelo impetrante, não seria cabível a redução pena do paciente, na segunda fase, visto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. .. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 507.331/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO CRIMINAL REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "(..) embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos" (AgRg no AREsp n. 734.052/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 16/12/2015). 2. Constando do acórdão proferido pelo Tribunal de origem que o agente capitaneava um "reinado de barbáries" e impunha uma "lei do silêncio", tem-se por idoneamente fundamentada a valoração negativa da conduta social, assim entendida como circunstância judicial que reflete o comportamento do agente em seu ambiente familiar e comunitário. 3. Nos termos do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Superior, não é possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduzam a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgR g no AREsp 1239294/PE, de minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019.) É digno de nota que "a incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). Sendo este o entendimento firme desta Corte Superior, aplico o óbice da Súmula n. 83/STJ no que se refere à segunda fase da dosimetria do crime do art. 307 do CP cometido por Roberta. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. EMENDATIO LIBELLI PARA READEQUAÇÃO TÍPICA. ART. 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 65, D, DO CÓDIGO PENAL - CP. REVISÃO ACERCA DA SÚMULA 231 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. RECONHECIMENTO DE CONSTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO STF. AFRONTA AO ART. 288 DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. .. 3. Inexiste violação ao art. 65, d, do Código Penal, pois confissão espontânea dos réus foi reconhecida, todavia, sem impacto na reprimenda, em razão da inadmissibilidade da redução da pena, na segunda fase, em patamar abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ. 4. A tese defensiva trazida no agravo regimental, relativa à necessidade de revisão da Súmula n. 231 do STJ, constitui inovação recursal e nítida tentativa de ampliar o objeto da controvérsia nesse tópico. Referida alegação sequer constou do recurso especial, o qual somente impugnou o suposto afastamento da confissão espontânea. Agravo regimental não conhecido nesse ponto. .. 7. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.139.840/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PARA AMBOS OS CRIMES. ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DE 1/6 NA SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. IV - Quanto à dosimetria da pena, não há ilegalidade no aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase, em razão da reincidência (processo n. 0012718-94.2018.8.19.0001, transitado em julgado em 17/12/2019), entendimento que está em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior. Precedentes. V - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023, grifei.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO, RECEPTAÇÃO DOLOSA E PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CAUSA DE AUMENTO. NULIDADE NÃO ALEGADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ VIGENTE. PROPOSTA DE REVISÃO. NÃO DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 3.1. De acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior, "o artigo 543-C do CPC, regulador do julgamento do recurso especial repetitivo, prevê o sobrestamento dos autos que tratam da matéria afetada como representativa da controvérsia somente em relação aos feitos da instância ordinária, não se aplicando aos apelos nobres que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp 1.377.687/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). 3.2. No âmbito desta Corte Superior, não obstante a Sexta Turma, em 21/3/2023, tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência compendiada na Súmula n. 231/STJ, remetendo os autos dos Recursos Especiais ns. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, e convocando audiência pública para o dia 17/ 5/2023, nos termos do art. 125, § 2º, do RISTJ, não houve determinação de sobrestamento dos feitos pelo então relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, consoante permitido no § 1º do respectivo dispositivo. Assim, não tendo sido determinado por este Tribunal Superior o sobrestamento das causas que versem a respeito da temática, inexiste óbice ao seu julgamento. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.171.393/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TESE DE OVERRULING. DESCABIMENTO. ARGUMENTAÇÃO DESCONEXA E SEM RAZOABILIDADE. REGIMENTAL QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA ACERCA DO TEMA TRATADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling). 2. No regimental, não houve impugnação aos fundamentos da decisão agravada, incidindo, assim, a Súmula n. 182/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido. Indeferido o pleito de sobrestamento do julgamento deste feito em razão da ausência de previsão legal para tanto. (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023, grifei.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ" (AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.). 2. Noutro giro, de acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior, "o artigo 543-C do CPC, regulador do julgamento do recurso especial repetitivo, prevê o sobrestamento dos autos que tratam da matéria afetada como representativa da controvérsia somente em relação aos feitos da instância ordinária, não se aplicando aos apelos nobres que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp 1.377.687/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.249.146/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023, grifei.) Passo, assim, à nova dosimetria das penas. A- MAXSUEL NACOR DA SILVA (furto qualificado) Mantida a pena-base como majorada pelas origens pelo deslocamento da qualificadora sobressalente (e-STJ fl. 372 - 3 anos e 6 meses de reclusão), reconheço, na segunda fase, a atenuante da confissão, de modo que reduzo a pena, à fração de 1/6, para 2 anos e 11 meses, patamar mantido na terceira fase, pois não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição da pena. Tendo em vista a continuidade delitiva entre os dois delitos de furto qualificado, mantenho a exasperação em 1/6, resultando na reprimenda final de 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão. B- PEDRO PAULO DA SILVA OLIVEIRA (furto qualificado) Mantida a pena-base como majorada pelas origens pelo deslocamento da qualificadora sobressalente (e-STJ fl. 372 - 3 anos e 6 meses de reclusão), reconheço, na segunda fase, a atenuante da confissão, de modo que determino sua integral compensação com a agravante da reincidência referente à 4ª anotação da FAC mencionada na sentença, razão pela qual mantenho a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base, patamar que também é mantido na terceira fase, pois não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição da pena. Tendo em vista a continuidade delitiva entre os dois delitos de furto qualificado, conservo a exasperação em 1/6, resultando na reprimenda final de 4 anos e 1 mês de reclusão. C- ROBERTA RODRIGUES SOARES Não tendo havido a confissão, pela recorrente, dos delitos de furto qualificado, não há alteração a ser feita na dosimetria da pena do referido delito. O mesmo se diga em relação ao crime de falsa identidade, pois, apesar do reconhecimento da confissão feita por ela, como a pena-base foi fixada no mínimo legal (e-STJ fl. 373), tal atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária para aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231/STJ, como explicado acima, incidindo, no ponto, o óbice da Súmula n. 83/STJ. 2- DO MODO CARCERÁRIO A defesa requer o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena imposto a cada um dos réus. O Juízo sentenciante assim alvitrou os modos carcerários (e-STJ fl. 373, grifei): Com fundamento no artigo 33, §3.º, do Código Penal, fixo para o réu Maxsuel o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade; para o réu Pedro Paulo, em razão da reincidência, o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e para a ré Roberta o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. O Tribunal estadual consignou o que se segue (e-STJ fl. 476, grifei): Incabível o abrandamento do regime prisional. A fixação do regime de cumprimento da pena decorre não só da observação do art. 33 do Código Penal, mas também do art. 59 do mesmo Diploma. E, não se restringe somente ao quantum de pena aplicado. Assim, no que concerne ao pedido de abrandamento do regime prisional do apelante PEDRO PAULO, não merece acolhida, eis que o imposto na sentença se revela o único suficiente para a prevenção e reprovação de crime de furto duplamente qualificado cometido por agente reincidente na mesma prática delitiva. Da leitura do acórdão impugnado, observa-se que a adequação do regime fixado pela sentença aos recorrentes Roberta e Maxsuel (semiaberto) não foi analisado pelo Tribunal de origem, sequer nos embargos de declaração, em que se tratou da detração. Conclui-se, portanto, que Tribunal de origem não examinou especificamente a questão da ilegalidade do modo carcerário imposto a Roberta e a Maxsuel trazida no apelo extremo, apesar de terem sido opostos embargos de declaração, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual esta Corte não pode analisar o tema, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. Persistindo a omissão, caberia à defesa ter alegado, nas razões do apelo especial, a ocorrência de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 10 DO CPC, ANTE A FALTA DE OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO VERIFICADA. 1. Não é possível reconhecer prequestionamento se, a despeito da oposição de embargos declaratórios, a causa não foi decidida à luz da legislação federal indicada, de seu conteúdo ou interpretação ao caso concreto. Incide na hipótese a Súmula n. 211 do STJ. .. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1387706/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020) No que se refere ao réu Pedro Paulo, observo que não há qualquer ilegalidade no regime fechado imposto. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na hipótese, tendo a pena-base sido majorada pela presença de circunstância judicial negativada em razão do deslocamento da qualificadora sobressalente do furto e ostentando o recorrente a condição de reincidente, observo que o regime adequado é mesmo o fechado. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE E INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço. 2. Na espécie, verifica-se que o regime fechado, mais severo do que aquele que a pena comporta, foi mantido com base na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, razão pela qual inexiste ilegalidade na sua manutenção, nos moldes do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. 3. A insurgência quanto à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita não se mostra cabível no remédio heroico, uma vez que não há ameaça ao direito de locomoção do paciente, além da via eleita ser inadequada para tratar de elementos de natureza patrimonial. Precedentes. A mais disso, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 699.428/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTADA. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O pleito defensivo de absolvição por ausência de correlação entre a denúncia e a sentença não foi analisado pela instância ordinária, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior, sob pena de assim o fazendo incidir na indevida supressão de instância. 2. Constatada a regularidade da decisão proferida pelas instâncias antecedentes, não é cabível a apreciação do pedido de reconhecimento da participação de menor importância, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no julgamento de recurso especial. 3. Por estar devidamente fundamentada, deve ser mantida a imposição da fração de 1/2 decorrente da causa de aumento prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013. 4. Embora o agravante haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era reincidente ao tempo do crime, circunstância que evidencia a adequação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, a teor do que disposto no art. 33, § 2º, "a", do CP. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 481.217/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022, grifei.) À guisa do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, tão-somente para reconhecer a atenuante da confissão extrajudicial realizada pelos recorrentes Maxsuel e Pedro Paulo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA