AREsp 2427605 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula 182 do STJ. Em suas razões recursais, sustenta o agravante que "foi clara e direta a impugnação quanto a incidência da Súmula 7 do STJ, uma vez que para o conhecimento e provimento do recurso especial não era necessária uma nova análise fático-probatória vedada em sede especial" (fl. 184). Salienta "que a matéria de fundo do presente Agravo em Recurso Especial - negativa vigência ao disposto no previsto no art. 65, III, "d", do Código Penal e ao disposto no art. 33, §2º, "b", do Código Penal, - é matéria pacífica nesse C. STJ cujo conhecimento se faz diariamente, inclusive, pela via do habeas corpus" (fl. 186). Requer a reconsideração da decisão ou o conhecimento e provimento do presente agravo, a fim de que seja dado seguimento ao recurso especial. Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo regimental. Impugnação apresentada. É o relatório. De início, cumpre afastar a aplicação da Súmula n.º 182/STJ, pois o agravo em recurso especial é tempestivo, sendo impugnados os fundamentos da decisão agravada. Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 180, caput, do Código Penal, a 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 12 dias-multa. Interposta apelação, o recurso defensivo foi desprovido. No recurso especial, aponta violação ao art. 65, III, d, e ao art. 33, §2º, b, e §3º, c/c art. 59, todos do Código Penal, ao argumento de que "o julgador de piso, embora considerando ter havido confissão, afastou a respectiva atenuante, sob o fundamento de que ela não foi utilizada para embasar a condenação" (fl. 133). Prossegue, pontuando que "considerando que as circunstâncias judiciais não sofreram valoração negativa, permanecendo a pena-base no patamar mínimo legal, e considerando que a pena final foi fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, era imperiosa a eleição, no máximo, do regime prisional intermediário, conforme entendimento sedimentado pela súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça" (fl. 134). Nas razões do agravo em recurso especial, diante da inadmissão do recurso pela incidência das Súmulas n.º 7 e 182 do STJ, o agravante afirma ter combatido de maneira exauriente todos os fundamentos elencados na decisão de inadmissibilidade, além de se tratar de matéria que não demanda revolvimento fático-probatório. O Tribunal de origem manteve o afastamento da atenuante da confissão pelos seguintes fundamentos (fl. 119): Ademais, a atenuante da confissão pretendida pelo apelante não é de ser reconhecida, tendo em vista que o Juízo a quo não a utilizou para fundamentar o decreto condenatório, mas outros elementos constantes dos autos, não havendo que se falar, então, em violação à Súmula 545 do STJ. Destaco, nesse ponto, parte da sentença: "Não há atenuantes, afastada a tese de confissão espontânea alegada pela defesa que não foi utilizada como elemento de convicção pelo julgador (Súmula nº 545, STJ)" (sic) (fls. 69). Além do mais, o apelante, ao ser interrogado, afirmou desconhecer a origem ilícita do bem adquirido, o que, por si só, impede o reconhecimento da atenuante, por não ter confessado a autoria do crime que lhe está sendo realmente imputado, ou seja, receptação dolosa. Ao que se tem, a atenuante não foi reconhecida pelo Tribunal de origem uma vez que o juízo de primeiro grau não teria utilizado a confissão para fundamentar o decreto condenatório, tendo o réu apenas afirmado desconhecer a origem ilícita do bem adquirido. Desse modo, tem aplicação a Súmula n.º 545 do STJ, segundo a qual " q uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." O entendimento sumular incide mesmo quando há confissão parcial, como no caso concreto, em que " o réu declarou que adquiriu o aparelho de um morador de rua pelo valor de R$ 70,00" (fl. 68), tendo afirmado que desconhecia a sua origem ilícita. Com efeito, conforme a jurisprudência desta Corte, "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada." (AgRg no AREsp n. 1.907.143/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023). A esse respeito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL TENTADO. ART. 146, C/C O ART. 14, II, DO CP. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUE INDEPENDE DE EFETIVA UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. NOVA INTERPRETAÇAO DO ART. 65, III, D, DO CP. PRECEDENTES. ADOÇÃO DO PARECER MINISTERIAL. 1. Em recente releitura da Súmula 545/STJ, a jurisprudência desta Corte Superior vem superando o entendimento anterior de que a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada somente quando for utilizada como fundamento da condenação. 2. Considerando a letra da lei, deve preponderar a compreensão de que o art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório) - (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022). 3. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea em favor da ora agravante, com o consequente redimensionamento da pena aplicada para 5 meses e 8 dias de detenção, nos termos da fundamentação. (AREsp n. 2.323.275/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.) Assim, deve ser reconhecida a atenuante da confissão. Cumpre consignar, ademais, que o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que " e m face da dupla reincidência do apenado, não há flagrante ilegalidade na compensação parcial com a atenuante da confissão, haja vista que a compensação integral afrontaria o princípio da individualização da pena. Precedentes" (AgRg no HC n. 827.752/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). Quanto ao regime prisional, consta do acórdão impugnado (fls. 119-120): Por fim, embora o montante de pena imposto ao apelante não seja elevado, nota-se que ele possui personalidade voltada para o crime, considerando a dupla reincidência (fls. 30/31), assim, impõe o regime mais rigoroso, em consonância com o disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, e no artigo 59, ambos do Código Penal. STJ: "Se o condenado, mesmo com pena inferior a 4 anos de reclusão, é reincidente, como reconhecido pela sentença de 1º grau, não faz jus ao regime semiaberto para início da execução da pena" (RT 725/533). STJ: "O condenado reincidente deve iniciar o cumprimento da pena de reclusão sempre em regime fechado, independentemente da quantidade de pena aplicada" (RSTJ 89/385). Embora a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça preveja a possibilidade de fixação do regime mais brando para condenados reincidentes, não foi esta a intenção do legislador. De fato, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal, "As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". Depreende-se do texto legal, portanto, que as alíneas "b" e "c" do referido artigo vedam expressamente a concessão dos regimes aberto ou semiaberto ao acusado reincidente. Assim, o regime fechado é o único adequado para o caso em tela, não havendo violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça. No caso, verifica-se ilegalidade no julgado, pois, apesar da dupla reincidência, a pena final foi fixada em montante inferior a 4 anos de reclusão, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, o que justifica a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e da Súmula 269/STJ. No mesmo sentido: PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. (I) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. (II) REGIME FECHADO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 269/STJ. POSSIBILIDADE. 1. O princípio da insignificância propõe se excluam do âmbito de incidência do Direito Penal situações em que a ofensa concretamente perpetrada seja incapaz de atingir de modo intolerável o bem jurídico protegido. Porém, a aplicação do mencionado postulado não é irrestrita, sendo imperiosa, na análise do relevo material da conduta, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta, (b) a ausência de periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma viabilizar a aplicação do princípio da bagatela, pois, independentemente do valor subtraído - R$ 50,00 (cinquenta reais) -, o delito fora perpetrado mediante o rompimento de obstáculo, extraindo-se dos autos, outrossim, a habitualidade delitiva do acusado, esclarecendo o colegiado local, a propósito, a condição de multirreincidente específico do denunciado, o qual ostenta 5 (cinco) condenações pretéritas, quatro delas por crimes contra o patrimônio. 3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o sentenciante deverá observar, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - art. 59 do Código Penal. Ademais, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal. 4. No caso, embora multirreincidente, a pena definitiva do paciente foi estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e foram reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais. Possível a fixação do regime inicial intermediário. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida para, confirmada a liminar, estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento pelo paciente da pena privativa de liberdade. (HC n. 393.705/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. TENTATIVA. RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO STJ. REGIME SEMIABERTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ao réu multirreincidente específico é possível a aplicação da Súmula n. 269 do STJ, diante da quantidade de pena estabelecida (no caso, 2 anos e 26 dias de reclusão), se favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Precedentes. 2. Deve incidir à espécie o entendimento firmado pela Sexta Turma desta Corte Superior no julgamento dos EDcl nos REsps n. 1.484.413/DF e 1.484.415/DF para determinar a execução provisória da pena. 3. Agravo regimental não provido. Pedido do Ministério Público Federal acolhido para determinar o envio de cópia dos autos ao Juízo da 18ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda - SP, para efetivo início da execução provisória das penas impostas aos recorrentes. (AgRg no AREsp n. 880.691/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 30/5/2016.) Dessa forma, passa-se ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantém-se a pena fixada no mínimo legal, em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, tendo sido reconhecida a dupla reincidência do réu, procede-se a compensação parcial entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, nos termos do entendimento desta Corte, de modo a fixar a pena em 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa, a qual se torna definitiva, em razão da ausência de outras causas modificativas. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada de fls. 175-176, a fim de dar provimento ao agravo em recurso especial, para fixar a pena do agravante em 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, além de 11 dias-multa, no regime prisional semiaberto. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA