HC 813714 - DECISAO

DECISÃO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fl. 54 (e-STJ). O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 54/55). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 61/64 e 68/86). Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, e caso conhecido pela denegação da ordem (e-STJ fls. 88/90). Instado a se manifestar, a defesa informou interesse no prosseguimento do feito (e-STJ fl. 95). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. Veja-se: "A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso pertinente. Precedentes." (AgRg no HC n. 764.589/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.). O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo com fito de preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. No entanto, cabe conceder ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade do ato impugnado. Com essas premissas, verifico aqui a ocorrência de flagrante ilegalidade, que reclama a concessão, ex officio, da ordem. No caso dos autos a defesa sustenta ser possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime previsto no art. 303, caput, da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro - CTB ), uma vez que o paciente realizou a confissão parcial do delito, de modo que almeja a compensação da citada atenuante com a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos, pois o paciente não seria reincidente específico. Conforme se obtém da fundamentação lançada na sentença condenatória sobre a controvérsia (e-STJ fl. 24): O réu, em juízo, conquanto tenha confessado que havia ingerido bebida alcoólica, disse que estava bem, apenas se distraiu e acabou encostando na lateral do veículo de Severino, que já desceu do carro o agredindo, furtou cosisas de dentro de seu carro, o chutou, ficou desacordado, negando que as vítimas tenham sofrido lesões, pois foram elas quem o agrediram. (..) Passo a dosar as penas. As circunstâncias do art. 59 justificam aumento da pena-base já que o réu possui antecedentes criminais (fls. 120). Assim, fixo as penas-base em 1 ano de detenção para cada um dos delitos, e multa de 20 dias-multa. Presente a agravante de reincidência (fls. 121) e porque a confissão operou-se apenas quanto ao crime de embriaguez ao volante, nos termos do artigo 67, do CP, aumento as penas em um-terço. Na terceira fase, havendo duas vítimas, as penas pela lesão corporal devem ser somadas, resultando a pena final de dois anos e oito meses de detenção, e suspensão de CNH por 6 meses, para o crime do artigo 303, do CTB. Para o crime do artigo 306, do CTB, pena final, então, de um ano e quatro meses de detenção, 26 dias-multa, e três meses de suspensão para dirigir veículo automotor. O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, em razão da reincidência do réu. Por seu turno, o Tribunal de origem assim se manifestou acerca da atenuante da confissão espontânea (e-STJ fls. 35/36): A culta magistrada beneficiou o réu, ainda, com o reconhecimento da confissão em relação à ingestão de bebida alcoólica, trazida apenas na fase judicial e depois de já comprovada pericialmente. Inexistiu, de outro lado, confissão em relação às lesões corporais, embora essas também tenham sido atestadas pelos médicos. Na Polícia o réu negou ter ingerido bebida alcoólica afirmando não se lembrar do motivo da colisão, após a qual pessoas se aproximaram e o agrediram (fls. 11). Em juízo voltou atrás e, embora tenha confessado a ingestão de álcool, alegou que "estava bem" e só se distraiu, tendo "encostado" na lateral do veículo das vítimas afirmando, desta feita, que Severino desceu do carro e o agrediu. Acrescentou, ainda, que as vítimas não sofreram lesões, mas ele sim, pois foi agredido. Percebe-se, deste modo, que o réu não confessou a prática dos crimes de lesões corporais e, bem por isso, não merece qualquer redução em suas penas. Portador de condenações anteriores, deixou clara a insuficiência das respostas anteriores e, ainda, da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, que deve ser reservada a agentes flagrados em sua primeira ação criminosa. A reincidência, ainda, justifica o recrudescimento do regime prisional, descabendo falar-se em modalidade aberta, na qual há pouca ou nenhuma fiscalização e que depende, para funcionar como resposta à condenação, da responsabilidade do autor do crime que, neste caso, não merece a confiança do Estado. Nada, portanto, há para ser modificado. A partir do excerto transcrito, observa-se que, apesar de ter reconhecido a confissão qualificada, o Tribunal de origem não aplicou a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, por considerar que o paciente confessou apenas prática delitiva de embriaguez ao volante, não tendo confessado as lesões corporais. Esse entendimento confronta a orientação desta Corte superior firmada no recurso especial 1.972.098/SC, de acordo com a qual, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (Grifos acrescidos). Nesse mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Quinta Turma, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC (DJe de 20/6/2022), em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 2. Embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça assentou a orientação de que mesmo a confissão qualificada permite a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.101.541/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.) Quanto ao pleito de fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso dos autos, as instâncias ordinárias fixaram o regime semiaberto para o cumprimento da pena, ao fundamento de ser o paciente reincidente e possuidor de maus antecedentes, sendo este fato utilizado para valorar negativamente a pena na primeira fase da dosimetria. Como se vê em relação ao crime previsto no art. 303, caput, da Lei n. 9.503/97, c/c art. 70, do Código Penal, a pena definitiva foi fixada em e 2 ano e 8 meses de detenção, co nsignando ainda que o "regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, em razão da reincidência do réu" (e-STJ fl. 27), tendo o Tribunal de origem consignado que o paciente é " p ortador de condenações anteriores, deixou clara a insuficiência das respostas anteriores e, ainda, da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, que deve ser reservada a agentes flagrados em sua primeira ação criminosa" (e-STJ fl. 36). Assim, nos termos dos art. 33, §2º, "b", do Código Penal e diante do quantum de pena fixado e da reincidência, adequada a manutenção do regime semiaberto. Além disso, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, não há que se falar em substituição por pena restritiva de direito, quando valorada negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes, prevista no art. 44, III do Código Penal. Nesse sentido sãos os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. REGIME CARCERÁRIO INICIAL SEMIABERTO. LEGALIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO CONTIDO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a literalidade do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal, é adequada a fixação do regime carcerário inicial semiaberto ao Réu reincidente, que ostenta maus antecedentes e foi condenado à pena de oito meses e cinco dias de detenção. 2. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito foi suficientemente motivada pelas instâncias ordinárias, porquanto, além de ser reincidente, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), de modo que o requisito subjetivo contido no art. 44, inciso III, do Código Penal, não foi preenchido. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 746.805/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO CONTIDO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito. III - No caso dos autos, em que pese não haver reincidência específica, o acusado possui maus antecedentes, não se mostrando socialmente recomendável a concessão do benefício, conforme apontado pelo Tribunal de origem , sobretudo porque não preenchido o requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do CP, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte. (AgRg no HC n. 746.805/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 1/7/2022.) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 749.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO. NÃO INCIDÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. 2. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 3. Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). 4. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável, como no presente caso. Precedentes. 5. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes. 6. Na hipótese em análise, o entendimento do Tribunal a quo deve ser mantido, tendo em vista que não se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, uma vez que, além do acusado possuir maus antecedentes específicos e ser reincidente específico, o valor subtraído (R$ 110,00) ultrapassa o percentual de 10% do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (R$ 1045,00 - 2020), tudo a afastar a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 8. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 9. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência e passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 10. No presente caso, verifica-se que o Tribunal de Justiça majorou a pena-base em 1/6 do preceito secundário do tipo penal incriminador, em razão dos maus antecedentes, critério aceito pela jurisprudência, não podendo se falar em desproporcionalidade ou ofensa a razoabilidade. 11. No tocante ao regime de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. 12. Na hipótese, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 (quatro) anos - 1 ano e 2 meses de reclusão -, verifica-se que o agravante, além de reincidente - o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto -, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em decorrência da valoração negativa de circunstância judicial (antecedentes), o que afasta o referido enunciado sumular, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado e a impossibilidade da substituição da pena. 13. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Ante o exposto, concedo, de ofício e parcialmente, a ordem de habeas corpus para reconhecer a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, com determinação par a que realizando o ajuste da dosimetria da pena de acordo com a presente decisão e respeite, nos demais casos, os precedentes desta Corte Superior de Justiça. EMENTA