HC 976191 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de DOUGLAS FERNANDO SANTOS SANGALLI, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 11 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 dias-multa. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste writ, a defesa alega, em suma, que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que o entendimento do Tribunal de origem está em desencontro ao entendimento da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Requer o reconhecimento da confissão, readequando-se a pena final do paciente. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 21-22). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 28-44). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 46-47). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos: " .. os réus foram presos em flagrante, circunstância essa confirmada por dois policiais hoje ouvidos. Fora isso, os dois acusados hoje interrogados admitiram que atuaram como batedores do veículo Doblô, o qual transportava os entorpecentes. Além disso, também admitiram que esse veículo sofreu um acidente, motivo pelo qual retornaram para prestar auxílio ao menor de idade que conduzia aquele outro veículo. O acusado Douglas confessou a prática das duas condutas que lhe são imputadas, ou seja, que foi contratado por pessoa não identificada para dirigir o automóvel Montana, funcionando como batedor em relação ao automóvel Doblô. É certo que os dois acusados hoje ouvidos procuraram isentar o corréu Jorge, o qual afirmou que não tinha conhecimento de que a carga se tratava de entorpecentes, afirmando acreditar que os objetos seriam produtos eletrônicos contrabandeados do Paraguai. Todavia, essa versão não pode ser acolhida. .. Passo a dosar as penas. 1.Pena pelo tráfico de entorpecentes: Considerando a quantidade dos entorpecentes apreendidos, superior à meia tonelada, fixo a pena base um ano acima do piso, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase de dosagem, não constato agravantes ou atenuantes, ressaltando que a confissão de Douglas não foi integral, tendo ele procurado isentar o corréu Jorge. Assim, deixo de aplicar tal atenuante. Na terceira fase, considerando a quantidade de entorpecentes, bem como o trajeto do transporte, ou seja, da região da tríplice fronteira para o Estado de São Paulo, forçoso concluir envolvimento dos acusados com crime organizado, pelo que deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antitóxicos. Outrossim, considerando o disposto no artigo 40, inc. VI, da Lei Antitóxicos, aumento a pena pelo coeficiente mínimo, que é de 1/6 (um sexto). Assim, estabeleço as derradeiras reprimendas em 07 (sete) anos de reclusão. Quanto ao regime, aplico o inicial fechado por força de expressa determinação legal. Quanto à multa, reitero a fundamentação já explanada no cômputo da pena de prisão, carreando ao réu a obrigação de arcar com 600 (seiscentos) dias multa com cada dia no valor mínimo, lembrando que os diferentes parâmetros entre a pena corporal e a pecuniária indicam que elas não precisam guardar exata proporção. 2.Pena pela associação ao tráfico: Na primeira fase reitero a circunstância judicial negativa correlata à elevada quantidade de drogas apreendidas, pelo que estipulo a pena base 06 (seis) meses acima do piso, ou seja, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase, reitero os fundamentos explanados acima. Na terceira fase, aplico novamente aquela majorante do concurso ou envolvimento com menor de idade, elevando as reprimendas em 1/6 (um sexto), para 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão. Outrossim, quando ao regime, considerando as circunstâncias negativas já mencionadas, ou seja, a grande quantidade de drogas e os indícios de envolvimento com o crime organizado, estabeleço o inicial fechado, não sendo cabível a substituição da pena prisional por restritivas de direitos. No que tange a multa, pelos mesmos fundamentos, cada acusado deverá arcar com 800 (oitocentos) dias multa, com cada dia no valor mínimo. Ante o exposto, julgo procedente a ação condenando os réus por incursos no artigo 33, "caput", e artigo 35 da Lei n.º 11. 343/06, à pena de 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1400 (mil e quatrocentos) dias multa com cada dia no valor mínimo." (e-STJ, fls. 36-37; sem grifos no original) O Tribunal de origem manteve afastada a atenuante da confissão, sob os seguintes fundamentos: "Na segunda fase, não era mesmo o caso de reconhecimento da atenuante da confissão, pois parcial. Jorge negou soubesse que se tratava de droga, dizendo que acreditava estar fazendo escolta para o transporte de produtos contrabandeados. Douglas, de sua vez, embora tenha admitido os fatos, tentou isentar o corréu de culpa." (e-STJ, fl. 15) No recente julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". Eis a ementa do julgado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Como se vê, no caso, o juiz sentenciante afirmou expressamente que o paciente confessou "a prática das duas condutas que lhe são imputadas, ou seja, que foi contratado por pessoa não identificada para dirigir o automóvel Montana, funcionando como batedor em relação ao automóvel Doblô." O Tribunal concluiu que "Douglas, de sua vez, embora tenha admitido os fatos, tentou isentar o corréu de culpa." Nesse contexto, evidenciado que o paciente confessou a prática dos delitos, ainda que parcialmente, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor, na fração de 1/6. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORAVELMENTE VALORADAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS VETORIAIS DESABONADORAS. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. QUESTÕES EXAMINADAS ANTERIORMENTE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. PENA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Evidenciado que os pedidos de afastamento das circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, bem como de redução da pena em 1/6 na segunda fase da dosimetria ante o reconhecimento da confissão espontânea já foram anteriormente deduzidos perante este Superior Tribunal de Justiça, tendo sido apreciados nos autos do HC 691.061/PB, resta configurada indevida reiteração de pedidos. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. 4. No caso em análise, o índice de cerca de 1/12 foi definido no acórdão impugnado sem a indicação de qualquer motivação, razão pela qual faz jus o paciente à redução da pena em 1/6 pela presença da atenuante da confissão espontânea. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 833.917/PB, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Passo ao redimensionamento da pena. Delito de tráfico de drogas: Mantém-se a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, a pena retorna ao mínimo legal, ante o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Na terceira fase, mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Delito de associação para o tráfico de drogas: Mantém-se a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa. Na segunda fase, a pena retorna ao mínimo legal, ante o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Na terceira fase, mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa. Nos termos do art. 69 do CP, a pena resta totalizada em 9 anos e 4 meses de reclusão e 1. 399 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem, e ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 1399 dias-multa. Concedo, ainda, a ordem, de ofício, para, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos desta decisão ao corréu JORGE WILLIAN DE SOUZA FÉLIX. Publique-se. Intimem-se. EMENTA