REsp 2194698 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS e agravo em recurso especial interposto por ANDERSON DE OLIVEIRA MARTINS, este último desafiando a decisão agravada, em que ambos têm fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional e são dirigidos contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado (e-STJ, fls. 266-302): "APELAÇÃO CRIMINAL - CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INCABÍVEL - MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DO SEMIABERTO PARA O ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA - NÃO CABIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovada a materialidade e a autoria da contravenção penal de vias de fato, não há se falar em absolvição, devendo ser mantida a condenação do acusado, sobretudo quando as declarações da vítima se encontrarem em consonância com os demais elementos de convicção amealhados ao processo. 2. Se o acusado ostenta contra si Sentença Penal condenatória pela prática de crime, com trânsito em julgado anterior ao fato narrado na denúncia (contravenção penal de vias de fato), torna-se viável reconhecer em desfavor do agente a agravante da reincidência, prevista no art. 7º da Lei de Contravenções Penais, sendo, portanto, incabível o seu decote. 3. A confissão para servir como atenuante genérica precisa ser voluntária, ou seja, livre de qualquer coação. Além disso, exige-se que a confissão seja relativa à autoria (em sentido amplo, para abranger a autoria propriamente dita e a participação) e que seja prestada perante a autoridade pública envolvida na persecução penal. 4. A reincidência impede a fixação do regime prisional aberto, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, al. "c", e § 3º, do Código Penal. 5. Se o réu não preenche os requisitos do art. 77 do Estatuto Repressivo não há se falar em suspensão condicional da execução da pena. 6. Com o advento do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), ficou revogado o comando normativo constante no art. 12 da Lei 1.060/50, de modo que, ainda que a parte declare a sua hipossuficiência econômico-financeira, não ficará isenta das custas processuais, uma vez que apenas se revela possível promover a suspensão da exigibilidade do pagamento respectivo, pelo prazo de cinco (05) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/15. V. V. P. VIAS DE FATO - INCIDÊNCIA DAS AGRAVANTES INSERTAS NO ART.61, II, ALINEA "F" DO CP - NECESSIDADE. Os delitos praticados no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher não comportam uma interpretação restritiva da norma, pelo que os mecanismos de proteção devem ser aplicados, também, nas contravenções penais. Isso, pois, os atos aparentemente menos relevantes, se não coibidos, podem rapidamente evoluir para delitos de maior gravidade. Assim, as agravantes previstas no art. 61, II, do Código Penal devem incidir sempre que a violência for praticada no âmbito doméstico ou familiar. " Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS aponta violação aos artigos 12 e 61, II, "e", "f", do Código Penal, e do artigo 1º do Decreto-Lei 3.688/41. Aduz que as agravantes previstas no artigo 61, II, do Código Penal são aplicáveis às contravenções penais, especialmente em casos de violência doméstica contra a mulher, conforme entendimento jurisprudencial do STJ. (e-STJ, fls. 310-320). Com contrarrazões (e-STJ, fls. 3240332), o recurso foi admitido na origem (e-STJ, fls. 336-339). ANDERSON DE OLIVEIRA MARTINS, por sua vez, em suas razões, aponta violação do art. 65, III, "d" do Código Penal, sustentando que houve confissão acerca da contravenção penal, razão pela qual deveria ser aplicada a atenuante no cálculo dosimétrico. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 364-368), o recurso foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 371-374), ao que se seguiu a interposição de agravo. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo conhecimento e provimento do recurso do Ministério Público e pelo conhecimento e provimento do recurso especial de Anderson de Oliveira Martins (e- STJ, fls. 408-421). É o relatório. Decido. Analiso inicialmente o recurso da defesa. O agravo impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame dos recursos especiais propriamente dito. Depreende-se dos autos que o Tribunal de origem afastou a aplicação da atenuante da confissão e destacou (e-STJ, fls. 273-289): "O réu A. O. M., em juízo, negou as ameaças e agressões, alegando não se recordar exatamente dos fatos e daquilo que falou. Disse que passava por problemas de ansiedade na época dos acontecimentos e misturava remédios e bebidas. Aduziu que estava bêbado e falou algumas coisas de seu pai, bem como que a sua genitora o segurou e ele pediu para que o soltasse e saísse da frente. Confirmou ter jogado inseticida na cabeça da vítima C. C. O. M. (P. J. E Mídias). .. Quanto às declarações do indigitado, em que pese ter negado qualquer agressão física, percebe-se que, em juízo, admitiu ter jogado inseticida na cabeça da ofendida, conduta que, por si só, já configuraria o delito liliputiano. (..) A confissão, para servir como atenuante genérica, precisa ser voluntária, ou seja, livre de qualquer coação. .. Além disso, exige-se que a confissão seja prestada perante a Autoridade Pública envolvida na persecução penal. .. A confissão simples e a parcial são aptas a caracterizarem a atenuante genérica prevista no art. 65, inc. I, alínea "d", do Estatuto Repressivo. Lado outro, a confissão qualificada não serve para atenuar a reprimenda, uma vez que nesta o acusado não reconhece a autoria do fato típico, mas procura minimizar a sua responsabilidade penal. Nesta hipótese, o réu tem por finalidade exercer a sua autodefesa e não contribuir para a verdade real. Logo, inexistindo lealdade processual, não pode a confissão qualificada ser reconhecida como atenuante. .. Ora, a confissão somente deve ser reconhecida quando é produzida em harmonia com os fatos, evidenciando uma atitude ativa do inculpado em contribuir com a Justiça na elucidação do delito e de suas circunstâncias. .. No caso em tela, muito embora o réu tenha admitido que jogou inseticida na cabeça da ofendida, verifica-se que o intuito dele não era contribuir com a Justiça na elucidação dos fatos, narrando todas as suas circunstâncias, tanto que negou ter agredido a vítima, inadmitindo que a tenha empurrado. De fato, o seu desiderato era se eximir da sua responsabilidade penal, aduzindo que a sua conduta não se amoldava ao preceito primário da contravenção penal de vias de fato (art. 21 do Decreto-Lei 3.688/41)." Não obstante, no que diz respeito à atenuante do art. 65, III, "d", do CP, este STJ entende que a confissão parcial ou qualificada também dá direito à atenuação da pena, sendo desnecessário perquirir quão influente ela foi para a formação do convencimento dos julgadores. Por isso, mesmo que a confissão seja extrajudicial ou que o réu tenha dela se retratado, e ainda que o juiz nem sequer a mencione na motivação da sentença, o acusado faz jus à atenuante respectiva. Com essa orientação, destaco os seguintes julgados: "PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO E EVASÃO DO LOCAL DO ACIDENTE (ART. 305 DA LEI N. 9.503/97). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O MESMO ÓBICE. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O recorrente não atacou especificamente todos os fundamentos do provimento jurisdicional que negou seguimento ao recurso especial, o que atrai o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. No agravo regimental, as razões recursais incidem no mesmo vício, porquanto não impugnam especificamente todos os fundamentos da decisão monocrática proferida nesta Corte Superior, atraindo, outra vez, o óbice da referida Súmula n. 182/STJ. 3. No caso, há flagrante ilegalidade na dosimetria, uma vez que o entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e, assim, redimensionar as reprimendas para 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 7 meses e 3 dias de detenção, em regime inicial aberto, além de 11 dias-multa". (AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Assim, com razão o agravante. Consoante entendimento desta Corte Superior, ainda que a confissão tenha sido parcial e não tenha sido utilizada na motivação da sentença, ela há de conferir direito à atenuação da pena na segunda fase da dosimetria. Passo a analisar o recurso do Ministério Público. O Tribunal local afastou as agravantes genéricas previstas no art. 61, II, "e" e "f" do Código Penal, por entender que o dispositivo legal não se aplicava às contravenções penais. Destaco excertos do acórdão quanto ao tema (e-STJ, fls. 280-282): "A princípio, nota-se que a aplicação de quaisquer das hipóteses previstas no art. 61, inc. II, do Código Penal deve incidir no contexto do cometimento de algum crime, porque assim dispôs expressamente o Legislador ao ter optado por utilizar a expressão "ter o agente cometido o crime" .. E, no caso concreto, o art. 61, inc. II, do Código Penal estabelece, textualmente, que as circunstâncias por ele elencadas devem exasperar a reprimenda de crimes, e não de contravenções penais. .. Com efeito, à luz do princípio da legalidade, as agravantes do art. 61, inc. II, do Código Penal, aplicam-se somente aos crimes, uma vez que o referido dispositivo não se refere às infrações penais, gênero que engloba as espécies delito e contravenção penal. Desta feita, afigura-se manifestamente incompatível a aplicação da previsão contida no art. 61, inc. II, do Código Penal em relação às contravenções penais de vias de fato. Portanto, o pedido Defensivo de decote das agravantes previstas no art. 61, inc. II, alíneas "e" e "f", do Estatuto Repressivo deve ser acolhido." Destaco que este Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a aplicação das agravantes elencadas no CP às contravenções tipificadas na LCP. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO (ARTIGOS 129, § 9º, E 147, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 21 DO DECRETO-LEI N. 3.3688/41). APLICAÇÃO CONJUNTA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "f" E DO ART. 17 DA LEI 11.373/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 2. A Lei n. 11.340/2006 traz um arcabouço de dispositivos protetivos e procedimentais aos crimes praticados no âmbito doméstico, tentando coibir a violência física, psíquica, sexual, patrimonial e moral, conforme preceitua o art. 7º do referido diploma legal, sendo que o art. 17 veda a aplicação isolada de pena de multa ou prestação pecuniária. Por outro lado, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, diz respeito tão somente ao agravamento da pena da infração penal cometida com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher. 3. São normas distintas que não incidem no mesmo momento da aplicação da pena, atuando o art. 17 apenas de maneira negativa e eventual sobre a dosimetria, não influindo no cálculo dosimétrico, portanto, não há falar em bis in idem. Outrossim, a norma protetiva contra a violência doméstica mostra-se consectária da vedação à proteção insuficiente, por conseguinte, o afastamento da agravante levaria a situação mais amena aquele que cometeu crime em situação de violência doméstica, o que iria de encontro ao escopo normativo apontado. 4. Este Superior Tribunal de Justiça entende que "a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher" (AgRg no AREsp 1.079.004/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017). 5. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC n. 720.797/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIAS DE FATO. LEI MARIA DA PENHA. ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.340/2006 instituiu um sistema protetivo com vistas a prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. O art. 61, II, "f", do CP, por sua vez, objetiva agravar a sanção, na segunda etapa da individualização da pena, em razão da maior gravidade do ato delituoso praticado nesse contexto. Assim, não há bis in idem na aplicação concomitante da referida legislação e da agravante, porque as previsões contidas na Lei Maria da Penha - entre elas, a vedação de fixação de multa isoladamente -, embora recrudesçam a resposta penal do Estado a delitos praticados em contexto de violência doméstica, não importam em aumento da sanção. 2. Agravo regimental não provido". (AgRg no HC n. 593.063/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. DELITO DO ARTIGO 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS, C/C ART. 61, INCISOS I E II, LETRA "F" E "H", DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DAS AGRAVANTES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, como ocorreu na espécie. III - O aumento da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda etapa do critério trifásico baseou-se na reincidência do réu, na prática do delito no âmbito da violência doméstica e contra vítima maior de sessenta anos. Diante disso, não se infere flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto o aumento superior ao mínimo fixado pela jurisprudência mereceu fundamentação concreta. Agravo Regimental desprovido". (AgRg no HC n. 526.841/MS, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 13/12/2019.) Com efeito, destacou o magistrando ao sentenciar o feito (e-STJ. fls. 193-194): "Há de se reconhecer, também, em desfavor do acusado, a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "e", em relação à vítima Carmosina, já que cometeu os delitos foram cometidos contra sua genitora. Igualmente, há de se reconhecer a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal, porque a infração foi perpetrada com violência contra mulher, na forma da lei específica." Assim, deve ser m antida a incidência das agravantes genéricas previstas no art. 61, II, "e" e "f" do Código Penal à contravenção penal em que condenado o réu, conforme reconhecido na sentença. Como o réu admitiu que jogou inseticida na cabeça da vítima, apesar de ter negado as agressões, há de ser reconhecida a confissão parcial, consoante art. 65, III, "d", do Código Penal. Por isso, partindo do restabelecimento da pena-base fixada na sentença condenatória em face da contravenção penal de vias de fato, de 15 dias de prisão, aplico a atenuante da confissão espontânea, estabelecendo a reprimenda em 13 dias de prisão simples. Mantidas as 3 agravantes reconhecidas na sentença, na fração adotada pelo juízo, estabeleço a reprimenda em 20 de prisão simples, mantidas todas as demais determinações da sentença condenatória quanto às custas, ao regime de cumprimento e inviabilidade da substituição. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial int erposto por ANDERSON DE OLIVEIRA MARTINS e dou provimento ao recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Publique-se. Intimem-se. EMENTA