AREsp 2880312 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de FLAVIO BATISTA DE OLIVEIRA contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - TJMG que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0024.03.922521-4/004. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, incisos I e II, ( crime de roubo qualificado), por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa (fls. 832/851). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido, mantendo-se a condenação (fls. 1189/1201). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - PRECLUSÃO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO EM DETRIMENTO DO CONCURSO FORMAL - IMPOSSIBILIDADE - AÇÃO QUE RESULTOU EM CRIMES DISTINTOS - CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA - MANUTENÇÃO - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - IMPOSSIBILIDADE - REPRIMENDAS FIXADAS CONFORME OS PARÂMETROS LEGAIS - GRATUIDADE JUDICIÁRIA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.Não havendo protesto ou irresignação da defesa na ata da audiência quanto à suposta irregularidade dos depoimentos testemunhais, verifica-se a ocorrência da preclusão para a arguição da pretendida nulidade. Nos termos do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo se não houver prejuízo para as partes. A segura palavra das vítimas em consonância com a prova testemunhal, aliada aos demais elementos probatórios, é suficiente para a manutenção da condenação, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. Estará configurada a hipótese do art. 70, do CP, quando, de uma única ação ou omissão, resultar dois ou mais crimes, não havendo que se falar em reconhecimento de crime único se lesados patrimônios distintos. . Comprovado nos autos o emprego de arma, de forma ostensiva, servindo como meio de intimidação da vítima e impedindo que ela esboçasse qualquer tipo de reação, resta caracterizada a majorante do art. 157, § 2º, I, do CP. Examinados com acuidade os elementos circunstanciais do delito, obedecidas as disposições dos arts. 59 e 68 do CP, não há que se falar em redução das penas aplicadas. A condenação do vencido ao pagamento das custas decorre de expressa previsão legal (art. 804 do CPP), sendo que eventual impossibilidade de pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. V. V.: Considerando a isenção das custas pelo magistrado a quo, não pode esta instância revisora condenar o apelante nas custas recursais sem que haja devida insurgência ministerial a respeito do benefício, sob pena de se incorrer em inaceitável reformatio in pejus." (fls. 1189/1190) Opostos embargos infringentes pela defesa (fls. 1216/1217), estes foram rejeitados em acórdão assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.- Diante do desprovimento integral do recurso defensivo, deve o réu ser condenado ao pagamento das custas relativas ao processo em 2ª Instância, sendo certo que eventual pedido de isenção deve ser formulado perante o Juízo da Execução." (fls. 1230) Em sede de recurso especial (fls. 1249/1255), a defesa apontou violação ao art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, sob o argumento de que houve negativa de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea realizada na fase extrajudicial. Requer o redimensionamento da pena. Contrarrazões do Ministério Público estadual (fls. 1259/1262). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula nº 83 do STJ (fls. 1268/1270). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 1282/1291). Contraminuta do Ministério Público estadual (fls. 1295/1296). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou para dar provimento ao recurso especial ( fls. 1323/81327). É o relatório. Decido. Atendidos aos pressupostos de admissibilidade, passo à análise do recurso especial. A controvérsia consiste em verificar se as instâncias ordinárias deram a correta interpretação ao art. 65, III, "d", do Código Penal. Quanto à citada controvérsia, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou: "Em relação à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, para sua caracterização é necessário, além da espontaneidade do agente, que a confissão tenha se dado de forma completa, não se admitindo-a de forma parcial. No presente caso, o réu, conforme se verifica em seu interrogatório (mídia de fls. 688), permaneceu em silêncio. E, apesar de ter assumido a autoria do crime na delegacia, a condenação do requerente encontra-se amparada por outros elementos presentes nos autos, não sendo, portanto, as declarações administrativas do réu fundamentais para o resultado do julgamento, nem sequer foram empregadas pelo magistrado na sentença. Assim, o apelante não faz jus à atenuante da confissão espontânea."(fls. 1200, grifo nosso) Em relação à confissão, a jurisprudência do STJ estabelece que esta atenuante deve ser reconhecida quando o réu admite a autoria do crime, independentemente de a confissão ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. No caso, a confissão foi reconhecida pelas instâncias de origem, entretanto não foi utilizada para atenuar a reprimenda, ante a retratação do agente em juízo. Assim, o entendimento exarado na origem está em desarmonia com a jurisprudência do STJ, pois "a confissão parcial ou qualificada dá direito à atenuação da pena, independentemente de sua utilização na sentença condenatória" (AgRg no AREsp n. 2.716.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEde 6/12/2024), devendo ser corrigida a reprimenda. No mesmo sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, grifo nosso.) Passo a refazer a dosimetria da pena, tendo como parâmetro a dosagem de pena reconhecida no acórdão recorrido, que, por sua vez, manteve a sentença de primeiro grau. Assim, considerando a pena-base fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa, aplica-se a atenuante da confissão policial em 1/12 pela ausência de confirmação em juízo, perfazendo esta 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Pela causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, elevo a reprimenda em um terço, perfazendo a pena para o primeiro delito em 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dias) de reclusão e 14 (catorze) dias-multa. Reconhecido por fim o aumento de um sexto pela continuidade delitiva, a pena final perfaz 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para reconhecer a atenuante da confissão e estabelecer a pena definitiva em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. EMENTA