AREsp 2454697 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GABRIEL DE SANTANA FERREIRA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0501173-43.2020.8.05.0080. Consta dos autos, que o agravante foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa, como incurso no artigo 157, caput, c/c 14, II, ambos do Código Penal (fls. 104-110). Em segunda instância, o Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela Defesa, em acórdão assim ementado (fls. 191-192): APELAÇÃO CRIME. ART. 157, CAPUT, NA FORMA DO ART. 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA DA INVERSÃO DA POSSE. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. RECURSO DEFENSIVO: REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL ANTE O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTANTE NA SÚMULA 231 DO STJ. PEDIDO DE APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO, QUAL SEJA, 2/3(DOIS TERÇOS) REFERENTE À TENTATIVA RECONHECIDA. INVIABILIDADE. ITER CRIMINIS QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO. RÉU QUE ANUNCIOU O ROUBO, AMEAÇOU A VÍTIMA COM EMPREGO DE ARMA DE UMA PISTOLA DE AIR SOFT, E SOMENTE EM DECORRÊNCIA DA REAÇÃO DESTA, QUE INCLUSIVE ENTROU EM LUTA CORPORAL COM O RECORRENTE, EVITOU ASSIM A CONSUMAÇÃO DO CRIME. SANÇÃO MANTIDA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROVIDO NOS TERMOS DO VOTO. Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a parte alega violação do art. 65, III, "d", do Código Penal, argumentando que reconhecimento da atenuante da confissão espontânea deve reduzir a pena corporal, independente da pena-base ser fixada no mínimo legal. Sustenta, ainda, violação ao art. 14, II, parágrafo único, do CP, asseverando que a fração redutora deve ser aplicada em seu patamar máximo, visto que o agente foi impedido de apontar o simulacro de arma de fogo. Contrarrazões apresentadas às fls. 227-235. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso especial, no que diz respeito ao reconhecimento da atenuante (confissão), com fundamento no Tema Repetitivo n. 190/STJ e inadmitiu-o, no mais, em aplicação ao óbice da Súmula n. 7 do STJ (fls. 236-241). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 288-293). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. De início, quanto à aplicação da atenuante da confissão para reduzir a pena-base fixada no mínimo legal, o recurso especial teve seu seguinte negado em aplicação do Tema Repetitivo n. 190 do STJ. Assim, é patente a inadequação do agravo em recurso especial para impugnar, nesse ponto, o decisum recorrido. A jurisprudência desta Corte Superior sedimentou-se no sentido de que as decisões de admissibilidade, quando híbridas, vale dizer, em parte negam seguimento e em parte inadmitem recurso especial, constituem exceção ao princípio da unirrecorribilidade, uma vez que desafiam a interposição simultânea de agravo interno e agravo em recurso especial, respectivamente previstos nos arts. 1.030, § 2º, e 1.042 do Código de Processo Civil. Nesse diapasão: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE FUNDAMENTADA NA ALÍNEA "B" DO INCISO I DO ART. 1.030 DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB O RITO DOS REPETITIVOS, VAZADO NO RESP N. 1.097.042/DF (TEMA N. 177). AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, tendo em vista a adequação do aresto recorrido ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.097.042/DF (Tema n. 177). 2. O recurso cabível contra essa decisão, por expressa previsão legal, é o agravo interno (art. 1.030, I, alínea "b", e § 2º, do CPC/2015), sendo manifestamente inadmissível o agravo em recurso especial. 3. Na linha da jurisprudência sedimentada nesta Corte, mutatis mutandis, "a decisão de natureza híbrida, que em parte nega seguimento e, parcialmente, inadmite recurso extraordinário, enseja a interposição simultânea de agravo interno e agravo em recurso extraordinário. Exceção ao princípio da unirrecorribilidade que encontra amparo na interpretação dos §§ 1º e 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil" (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.889.357/PR, relator Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/11/2021, DJe 25/11/2021). 4. ""Incide por analogia o enunciado 182 da Súmula do STJ às matérias cujos fundamentos não foram impugnados no regimental" (AgRg no REsp n. 1.127.566/RS, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 23/3/2012)" (AgRg no AREsp n. 1.229.976/RJ, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 29/6/2018). 5. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.298.709/SP, rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 10/5/2023 - grifamos). No que concerne à pretensão recursal da alteração da fração redutora relativa ao crime tentado, de 1/3 para 2/3, encontrando-se o acórdão recorrido, no particular, assim fundamentado (fls. 182-185, grifamos): No mesmo sentido a autoria, confessada pelo próprio recorrente, e corroborada através das declarações da vítima, (..), contou que estava na Rua Juracy Magalhães, em frente ao Hospital Ortopédico esperando seu cunhado que estava sendo atendido em uma consulta, estava lendo a bíblia no celular então chegou um rapaz e falou "passa o celular; que ele colocou a mão dentro da roupa, ele estava de bicicleta; o declarante pegou no pescoço dele, rolaram pelo chão, o declarante pediu socorro e algumas pessoas passaram e o socorreram, que quando colocou a mão dele embaixo de seu joelho ele falou que era pai de família, que era por causa da necessidade; que chegou um rapaz que o ajudou e ligou para a polícia; que a polícia chegou e conduziu o réu para a delegacia e o declarante foi prestar queixa; que ele portava uma arma de brinquedo de metal; que não deu tempo dele apontar a arma; que reconhece o réu apresentado como o que lhe assaltou; que seu celular não chegou a ser levado (fls. 71/72). Por outro lado, o policial militar, (..), afirmou que se recorda da diligência que prendeu o acusado; que estava no comando da guarnição quando estavam em ronda e foram acionados através de transeuntes que na rua Juracy Magalhães estava acontecendo um assalto; que ao chegar ao local constataram que um rapaz estava assaltando um transeunte, populares interviram na tentativa de ajudar a vítima; que deram voz de prisão e conduziram o acusado para a delegacia; que a vítima relatou que estava numa clínica, esperando alguém e de uma hora para outra apareceu um rapaz de bicicleta que sacou uma arma e anunciou o assalto; que a vítima reagiu e pessoas que estavam passando também tentaram ajudar, acionaram a guarnição; que quando chegaram o rapaz já estava detido; que foi apreendido um simulacro; que reconhece o rapaz apresentado em audiência; (..) Tocante ao pleito de aplicação do percentual máximo referente à tentativa reconhecida na sentença, entendo que não merece reparos, tendo em vista que a magistrada justificou os motivos a fixar o redutor no grau mínimo, vale frisar: ".. Anoto que o delito não se consumou porque o ofendido entrou em luta corporal com o réu e contou com a intervenção de terceiros que ouviram seus gritos de socorro. Sabe-se que em casos desta espécie, a reação da vítima não vem, por si só, excluir o delito em exame; ao contrário, a reação demonstra apenas que o delito não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do réu. Quanto a esse aspecto, verifico que o réu anunciou o assalto, tendo ameaçado a vítima com emprego de arma de uma pistola de air soft, sendo que, em decorrência da reação desta, acabou preso, sem alcançar a consumação do delito com a visada subtração do aparelho celular. Desta forma, verifico que o réu se aproximou e muito da consumação do delito, que não se efetivou somente em vista da reação esboçada pela vítima - que ocasionou luta corporal entre as partes, razão pela qual, a vista do "iter criminis" percorrido, entendo por bem reduzir a pena pela tentativa em seu mínimo legal, ou seja, no patamar de 1/3 (um terço)" (..) Desse modo, ao proceder a redução da pena em face da incidência do artigo 14, II, do Código Penal, o julgador deve justificar devidamente, com fundamento no caminho percorrido pelo autor. (..) Como cediço, o percentual da redutora relativa à tentativa é determinado pelo iter criminis, isto é, quanto mais próximo da consumação do crime, menor será a redução da pena, ou seja, mais o agente se aproxima da consumação do delito menor deve ser a diminuição da pena. Assim, entendo que a redução fixada pela magistrada referente à tentativa, elegendo o patamar mínimo previsto restou justificada, tendo em vista que o recorrente não conseguiu atingir seu desiderato, diante da reação esboçada pela vítima - que ocasionou luta corporal entre as partes, conforme consignado anteriormente. Na interpretação do art. 14, inciso II, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a determinação do coeficiente redutor aplicável em virtude da figura da tentativa é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido pelo delinquente, de modo a reduzir-se a fração na medida em que o resultado típico restou mais proximamente alcançado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO TENTATO. TENTATIVA BANCA/INCURENTE. FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. DESCABIMENTO. ITER CRIMINIS PECORRIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO REGIMENGAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. III - A Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente (e-STJ, fl. 33). Ademais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 923961/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 090/09/2024, DJe de 16/09/2024, grifamos) Conforme se observa dos fragmentos colacionados, as instâncias ordinárias ressaltaram que diante da grave ameaça perpetrada pelo agente contra a vítima, entraram em luta corporal, aproximando-se em muito da consumação do resultado letal. Desse modo, rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, de modo a concluir de maneira distinta, exigiria aprofundado revolvimento probatório, juízo que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Sob tal perspectiva: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. ATENUANTE DO ART. 65, III, B, DO CP. ELEMENTARES NÃO PREENCHIDAS. 2. FRAÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. MODIFICAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. 3. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 4. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE AJUSTE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A atenuante do art. 65, III, b, do CP não foi aplicada porquanto não preenchidas suas elementares, uma vez que o socorro às vítimas foi pedido por um vizinho e que o resultado morte não foi evitado, além de não haver notícia de que foi prestado auxílio funeral ou auxílio médico. Assim, diversamente da alegação defensiva, não há se falar que é incontroverso que os recorrentes solicitaram socorro. Nesse contexto, encontrando-se concretamente motivada a negativa de aplicação da atenuante, não é possível, na via eleita, reverter as conclusões das instâncias ordinárias, sob pena de indevido reexame fático e probatório, vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Quanto à suscitada ofensa ao art. 14, inciso II, do Código Penal, verifica-se que a escolha da fração de diminuição pela tentativa encontra-se também concretamente motivada, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que "a fração de diminuição da reprimenda pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado". (AgRg no HC n. 909.372/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024) - Relevante anotar que o fato de os agravantes não terem realizado o núcleo do tipo penal em nada repercute sobre a fração de diminuição da pena, porquanto reconhecido o concurso de agentes, nos termos do art. 29 do Código Penal. Dessa forma, não se tratando de participação de menor importância, tem-se que se imputa a todos os coautores as mesmas consequências legais, inclusive com relação ao quantum de redução da pena pela tentativa. Alterar referidas conclusões encontra-se óbice no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte Superior. (..) 5. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. Ordem concedida de ofício para redimensionar as penas com extensão ao corréu. (AgRg no AREsp n. 2.615.085/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024, grifamos) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURT O TENTADO. DOSIMETRIA. CONATUS. FRAÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena seria passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. Consoante constou do acórdão recorrido, "na terceira etapa do cálculo, correta a diminuição da apenação em 1/3 pela tentativa, uma vez que se avançou significativamente no iter criminis, pois o acusado foi abordado na iminência de deixar o estabelecimento, depois de ter passado pelos caixas com a res em seu poder, não se olvidando que bastaria a inversão da posse para a consumação" (e-STJ fl. 228). 3. Na linha dos precedentes desta Corte, mutatis mutandis, "no caso em apreço, a redução pela tentativa foi limitada a 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heroico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita" (AgRg no HC n. 805.662/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.665.456/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifamos) Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA