HC 969336 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MANOELA ABDUL ORRA BRITO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1517199-19.2024.8.26.0228). Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 09 (nove) dias-multa, por infração ao artigo 157, caput, c/c o art. 14, inciso II, e art. 61, inciso II, "h", todos do Código Penal. Apelaram tanto a Defesa quanto o Ministério Público, tendo sido negado provimento ao apelo defensivo e dado parcial provimento ao inconformismo ministerial para, afastada a atenuante da confissão, redimensionar a pena para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 08 (oito) dias-multa e fixar o regime inicial fechado. A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto indevidamente afastada a atenuante da confissão e que a reincide ncia, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissa o. Argumenta, ainda, ser caso de fixação de regime prisional mais brando. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração, bem como seja reestabelecido o regime inicial semiaberto. Pedido liminar indeferido às fls. 74/75. Informações prestadas às fls. 84/107. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem para que se reconheça a confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência, bem como que seja fixado o regime prisional semiaberto (fls. 111/116). É o relatório. DECIDO. Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos, in verbis (fls. 30/33): Interrogada, a ré Manoela Abdul Orra Brito da Silva admitiu que tentou subtrair cem reais da vítima, negando que a tenha ameaçado ou agredido. Alegou que é dependente química e, ao perceber que o dinheiro iria cair do bolso do senhor, tentou puxá-lo. Entretanto, quando ia puxar, foi agredida pela vítima, tropeçou e caiu no chão. Foram separados pela polícia. Afirmou que não conseguiu subtrair o dinheiro, mas tentou. Em relação às agressões, disse que não encostou no homem, mas que ele deu um tapa na sua cara. .. Na segunda fase, o Juízo de primeiro grau compensou integralmente a confissão e a reincidência, acrescendo a pena na fração de 1/6 por ter sido o crime cometido contra maior de 60 (sessenta) anos. Neste ponto, merece acolhimento o pleito ministerial pois, embora a ré tenha admitido que tentou subtrair a quantia em dinheiro do bolso da vítima, não admitiu o emprego de violência para a subtração, de modo que inviável o reconhecimento da confissão. Conforme a melhor jurisprudência, a confissão parcial não pode atenuar a pena: .. Assim, afastada a atenuante relativa à confissão, reputo necessária e adequada a majoração da pena à razão de 1/4 pelas duas agravantes, anotando tratar-se de reincidência específica (processo nº 1507274-38.2020.8.26.0228), conforme certidão criminal de fls. 28/30, perfazendo 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça, deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal mesmo nas hipóteses de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Ademais, segundo a atual orientação desta Corte, firmada a partir do julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, uma vez confessada a prática delitiva, impõe-se a redução da pena, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo Juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. Eis a ementa do referido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; grifamos) Além disso, o Superior Tribunal entende que, embora a simples subtração configure crime diverso - furto - , também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial (HC n. 396.503/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/11/2017). A propósito, ainda: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula n. 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado, a Quinta Turma passou a entender que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP. II - Ademais, cumpre observar que também não merece acolhimento o argumento do agravante no sentido de que seria inviável o reconhecimento da confissão espontânea quando o réu admite a prática do crime de furto, mas, na verdade, teria praticado o delito de roubo. Com efeito, sobre a controvérsia suscitada pelo Parquet, esta Corte Superior de Justiça tem entendido reiteradamente que, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. Precedente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.009.821/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Quinta Turma, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC (DJe de 20/6/2022), em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 2. Embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023, grifamos) Logo, uma vez admitida a incidência da referida atenuante, deve ser realizada a compensação integral com a reincidência do paciente, reconhecida pelas instâncias ordinárias, conforme o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.931.145/SP, no qual foi acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022). Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal: 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda etapa, a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea , acrescida a fração de 1/6 (um sexto) por ter sido o crime cometido contra maior de 60 (sessenta) anos, ficando a pena intermediária estabelecida em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, em razão da incidência da causa de diminuição relativa à tentativa na fração de 1/3 (um terço), fica concretizada a sanção definitiva em 03 (três) anos , 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa. Por fim, fica estabelecido o regime inicial semiaberto em virtude do quantum da pena e da reincidência da paciente. Nessa esteira é o enunciado 269 da Súmula deste Sodalício: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para, reformando o acórdão impugnado, redimensionar as penas da paciente, nos termos desta decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA