AREsp 2702295 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de HEITOR DIAS DE OLIVEIRA, contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS - TJGO, que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da APELAÇÃO CRIMINAL n. 5275033-66.2020.8.09.0173. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados no art. 121, § 2º, II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal - CP e no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (tentativa de homicídio qualificado por motivo fútil e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), à pena total de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa (fl. 1.037). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para "reduzir a pena do apelante para 6 anos de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto" (fl. 1.152). O acórdão ficou assim ementado: "Tentativa de homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Condenação júri. Pena: 6 anos e 9 meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa. Apelação da defesa sustentando reforma do processo de dosimetria, com a redução da pena-base para o mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da confissão; o reconhecimento da atenuante inominada do art. 66, do CP e aplicação da detração. (1) A exasperação da pena-base atendeu os critérios aceitos pela jurisprudência. (2) A orientação jurisprudencial é no sentido de que o apelante fará jus à atenuante de confissão quando houver admitido a autoria do crime, mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. (3) A mera alegação de que o apelante permaneceu preso preventivamente, em situação mais gravosa que a condenação não é suficiente para ensejar a aplicação da atenuante do art. 66, do CP. (4) Despicienda a análise da tese de detração do período de prisão cautelar, se o desconto não conduz à alteração do regime inicial de cumprimento da pena, como no caso vertente. (5) Recurso conhecido e parcialmente provido" (fl. 1.154). Em sede de recurso especial, a defesa apontou violação ao art. 66 do CP, tendo em vista que o TJGO deixou de reconhecer a presença de relevante circunstância posterior ao crime para fins de atenuação da pena do recorrente. Para tanto, alega que o cumprimento antecipado de mais de 9 meses da pena em regime mais gravoso do que o aplicado concretamente ao recorrente configura caso de aplicação da atenuante inominada prevista no referido artigo legal apontado como objeto de violação. Aduz que houve manifesta violação ao direito à liberdade do recorrente, já que nem mesmo após condenado mereceu a imposição em regime fechado, tendo sido prejudicado em seus direitos de personalidade pelo fato de ter suportado uma penalidade mais severa do que a concretamente aplicada. Requer o redimensionamento da pena do recorrente, a partir da aplicação da atenuante inominada em seu favor. Contrarrazões (fls. 1.179/1.183). O recurso especial foi inadmitido no TJGO em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 1.190/1.192). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 1.197/1.203). Contraminuta (fls. 1.208/1.209). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 1.222/1.227). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 66 do CP, o TJGO não reconheceu o cabimento da atenuante inominada em favor do recorrente, nos seguintes termos do voto do relator (grifos acrescidos): "Em relação à atenuante inominada o art. 66 do CP, nos termos da jurisprudência: "somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente." (STJ, AgRg no HC n. 827.678/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). A mera alegação de que o apelante permaneceu preso preventivamente e em situação mais gravosa que a condenação não é relevante o suficiente para ensejar a aplicação da atenuante do art. 66, do CP. Isso porque sua incidência deve estar atrelada apenas a circunstância extremamente relevante no caso concreto apta a evidenciar menor culpabilidade do agente, o que não se verificou no caso. Logo, descabida a aplicação da atenuante em questão. Ademais, a pena intermediária já foi redimensionada para o mínimo legal (Súmula, 231 do STJ)" (fls. 1.151/1.152). Extrai-se do trecho acima que o TJGO concluiu pela não configuração da atenuante prevista no art. 66 do CP, porquanto o fato do recorrente ter sido preso preventivamente em regime mais gravoso do que o regime imposto pelo acórdão condenatório não se traduz em uma circunstância apta a evidenciar reduzido grau de culpabilidade do recorrente. De fato, tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois esta se posiciona no sentido de que "somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente" ( AgRg no AREsp n, 1.809.203/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, Dje 22/3/2021) (AgRg no AREsp n. 1.976.758/TO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe 15/2/2022). Somado a isso, a aplicação da atenuante prevista no art. 66 do CP está no campo da discricionariedade do magistrado sentenciante, considerando que a redação do referido artigo legal é clara que a pena "poderá" (e não deverá) ser atenuada de acordo com o caso concreto, de modo a não se tratar, portanto, de direito subjetivo do apenado em obter tal benefício. Nesse sentido, precedente desta Corte (grifos acrescidos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. CRIME DE TRÂNSITO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ. APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 66 do Código Penal prevê que "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", estando a aplicação da referida atenuante no campo da discricionariedade do julgador, que, consoante o caso concreto, pode ou não autorizar sua incidência. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem rejeitou fundamentadamente a aplicação da atenuante pois a realização do exame de alcoolemia, ainda que voluntária, não é o único meio de prova para a demonstração do delito previsto no art. 306 do CTB, não sendo, portanto, condição especialmente relevante para a imputação do delito. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 839.406/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) Dessa forma, entendo que restou fundamentada a negativ a feita pelo TJGO, diante da ausência de circunstância relevante que demonstrasse menor culpabilidade do recorrente, considerando que a permanência do recorrente em prisão preventiva em regime fechado não é motivo hábil para tanto. Ademais, conforme consta do trecho do acórdão recorrido acima, a aplicação da atenuante inominada também restaria obstado em razão do enunciado da Súmula n. 231 do STJ, que prevê que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Vale destacar, por fim, que, recentemente, a Súmula n. 231 STJ foi objeto de proposta de revisão neste Sodalício, decidindo-se, contudo, pela manutenção de sua vigência, a partir da proclamação do resultado de julgamento dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE pela Terceira Seção. Confira-se ementa, a título ilustrativo: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado. II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal. III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes. V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos. Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA