AREsp 2417732 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da incidência das Súmula 7 do STJ. O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fls. 1447-1448): PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.º 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DAS PARCELAS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NO JULGADO ATÉ O MOMENTO EM QUE DEFERIDO OUTRO MAIS VANTAJOSO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1018/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.º 5, processo 50338889020184040000, rmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria pro ssional pela Lei 9.032/1995. 3. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.geral, o STF reconheceu a constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade nociva, ou a ela retornar. A Corte ainda estabeleceu que, nas hipóteses em que o trabalhador continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício e os efeitos financeiros da concessão serão devidos desde a DER. 4. Dessa forma, somente após a implantação do benefício, seja na via administrativa, seja na via judicial, torna-se exigível o desligamento da atividade nociva, sendo que o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade não implicará a cassação ou cancelamento da aposentadoria, mas sim a cessação de seu pagamento, a ser promovida mediante devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, oportunizar ao segurado prazo para que regularize a situação. 5. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, podendo optar pela forma de benefício mais vantajoso que fizer jus. 6. Julgando o Tema 1018, o STJ xou tese jurídica no sentido de que o segurado tem direito à opção pelo benefício concedido administrativamente no curso da ação judicial, caso mais vantajoso e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, desde o termo inicial xado para sua concessão até a data de início do pagamento do benefício deferido na via administrativa. 7. É possível a rea rmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. Embargos de declaração acolhidos para fins de prequestionamento. No recurso especial o recorrente alega violação dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991, porquanto o acórdão recorrido "optou por reconhecer a natureza especial da atividade sujeita a penosidade, mesmo não mais prevendo a Lei n. 8.213/91 (art. 57) a contagem privilegiada para o tempo de serviço penoso, e mesmo que a relação do Dec. n. 2.172/1997 não inclui o agente em seu Anexo IV". Com contrarrazões. Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada. É o relatório. Decido. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. Na espécie o recorrente, ao indicar ofensa aos artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213/91 e direcionar a sua tese no sentido da impossibilidade de reconhecimento de tempo especial por categoria profissional após 28/04/1995, bem como que não se conte de forma especial o trabalho penoso, deixou de impugnar o fundamento do acórdão recorrido segundo o qual (fls. 1.453-1.455): .. No presente feito é controvertida a possibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos de desempenho de atividade de motorista ou cobrador de ônibus 17/06/1996 a 03/03/1999, 13/10/1999 a 08/03/2000, 05/04/2000 a 11/08/2009 prestados após 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, que extinguiu a possibilidade reconhecimento de atividade especial por simples enquadramento de categoria profissional. Essa questão foi objeto do IAC TRF4 n.º 5, processo n.º 50338889020184040000, no qual a Terceira Seção deste Tribunal, em sessão de julgamento concluída em 25/11/2020, xou tese favorável ao reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, mesmo após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria pro ssional pela Lei 9.032/1995. Transcrevo a tese firmada: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria pro ssional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. .. Assim, em síntese, este Tribunal xou tese favorável à admissão da circunstância da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista e cobrador de ônibus e de motorista e ajudante de caminhão nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria pro ssional pela Lei 9.032/1995, de nindo também que esse reconhecimento depende de comprovação por meio de exame pericial específico. Nos períodos de 17/06/1996 a 03/03/1999, 13/10/1999 a 08/03/2000, 05/04/2000 a 11/08/2009, conforme o perito do juízo (ev.162, laudoperi1), o autor era motorista de caminhão, conduzindo mercadorias no Rio Grande do Sul e estava submetido a condições penosas, conforme excerto do laudo: 7.3 CONTEXTUALIZAÇÃO PENOSIDADE CONCEITO Etimologicamente, PENOSO signi ca doloroso; aquilo que causa dor e sofrimento; desconforto; difícil; ou aquilo que demanda muito trabalho. Penoso é um trabalho que não apresenta riscos à saúde física, mas que, pelas suas condições adversas ao psíquico, acaba minando as forças e a alta estima do trabalhador, mais ou menos na linha do assédio moral. Entende-se por adicional de penosidade, a realização de uma atividade penosa que causa pena, trabalho árduo, que embora não cause efetivo dano à saúde do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida. Santamariense (Grupo Perte) Análise do Veículo Motor dianteiro, vibração no motor (mesmo abaixo dos limites), calor (mesmo abaixo dos limites), ruído do motor e do ambiente externo (mesmo abaixo dos limites), cadeira sem regulagem de altura e posição, câmbio manual, sem ar condicionado. Análise do Trajeto O autor declarou que não houve assaltos durante o período laborado, não ter outras formas de violência. As localidades dos trajetos são consideradas longas, excesso de trânsito, principalmente nos centros urbanos o qual o autor trabalhou, sem pausas, localidades no interior do RS. Análise da Jornada É permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas, parando quando necessário. Outros pontos identi cados durante a Perícia Concentração permanente no trânsito, manutenção da postura corporal (sentado), mais de 700 km/dia percorridos, 10 horas/dia no mínimo. Segundo o autor, o mesmo não padece de sintomas psíquicos, não houve contato com óleo ou graxa e que realizava limpeza no veículo. Panarello (Panpharma) Análise do Veículo (foi considerado o mesmo veículo no Grupo Perte. Motor dianteiro, vibração no motor (mesmo abaixo dos limites), calor (mesmo abaixo dos limites), ruído do motor e do ambiente externo (mesmo abaixo dos limites), cadeira sem regulagem de altura e posição, câmbio manual, sem ar condicionado.Análise do Trajeto O autor declarou não ter assaltos durante o período laborado, não ter outras formas de violência. As localidades dos trajetos são consideradas longas, com transito nos centros urbanos, pausas apenas nas refeições. Análise da Jornada É permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas, parando quando necessário. Outros pontos identificados durante a Perícia Concentração permanente no trânsito, manutenção da postura corporal (sentado), mais de 500km/dia percorridos, 2 viagens, 12 horas/dia no mínimo. Segundo o autor, o mesmo não padece de sintomas psíquicos, não houve contato com óleo ou graxa e não realizava limpeza no veículo. Sogal Análise do Veículo Motor dianteiro, vibração no motor (mesmo abaixo dos limites), calor (mesmo abaixo dos limites), ruído do motor e do ambiente externo (mesmo abaixo dos limites), cadeira com regulagem de altura e posição, câmbio manual, sem ar condicionado. Análise do Trajeto O autor declarou que houveram 03 assaltos a mão armada e outras formas de violência como xingamentos e reclamações dos passageiros. As localidades dos trajetos não são consideradas de difícil acesso, excesso de trânsito, principalmente nos centros urbanos o qual o autor trabalhou, havia pausas de 5 minutos nos finais de linha, 7 a 8 viagens por dia. Análise da Jornada É permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas, parando quando necessário. Outros pontos identificados durante a Perícia Concentração permanente no trânsito, manutenção da postura corporal (sentado), mais de 150 km/dia percorridos, 7 a 8 viagens/dia, 7,20 horas/dia no mínimo. Houve 03 acidentes de trânsito com colisão em outro veículo (danos materiais). Segundo o autor, o mesmo não padece de sintomas psíquicos, não teve contato como óleo e graxa e não realizava limpeza no veículo. .. No caso concreto foi realizada perícia judicial e o profissional responsável pela diligência analisou efetivamente a circunstância da penosidade, mesmo após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional. Desse modo, deve ser negado provimento ao apelo do INSS. .. A referida fundamentação, por si só, mantém o resultado do julgamento ocorrido na Corte de origem e torna inadmissível o recurso que não a impugnou. Incide à hipótese a Súmula 283/STF. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro-os em 10% (dez por cento), observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO . PENOSIDADE. ATIVIDADE DESEMPENHADA APÓS 28/04/1995. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI N. 8.213/91. IAC TRF4 N. 5. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.