REsp 1862176 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de dois agravosinternos interpostos, um por PRS XVIII INCORPORADORA LTDA. e OUTRA, o outro por RICARDO HERRERA DANTAS,atacando ambos a decisão de fls. 1.150-1.158 (e-STJ), desta relatoria, que deu parcial provimento ao recurso especial de PRS XVIII INCORPORADORA LTDA E OUTRA. A decisão foi assim ementada (e-STJ, fl. 1.150): RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE SALA COMERCIAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM DANOS EMERGENTES. POSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em suas razões recursais, PRS XVIII INCORPORADORA LTDA e OUTRAsustentam, emsíntese, a impossibilidade de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, devendo ser observado o Tema n.970 do STJ. Pugnaram pelo reconhecimento da violação ao art. 476 do Código Civil para afastar as indenizações arbitradas, com a devida adequação dasucumbência. Por sua vez, RICARDO HERRERA DANTAS defendeu a manutenção da condenação da parte adversa ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista que referida condenação também foi motivada, conforme reconhecido no acórdão estadual,pelo fato de as rés terem promovido ainclusão indevida de seu nome nos cadastros de inadimplentes. A uma melhor análise dos autos proporcionada pelas razões recursais apresentadas pelas partes, e tendo presente a necessária plausibilidade em parte dessas alegações, tenho por bem,com fundamento no art. 259 do RISTJ, reconsideraradecisão de fls. 1.150-1.158 (e-STJ) para realizar novoexame do recurso especial. Recapitulando, anoto que o aludido apelo especial foi deduzido com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, com o intuito de que fosse alterado o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado (e-STJ, fls. 851-854): Apelação Cível. Empreendimento imobiliário. Atraso na entrega de sala comercial (2 unidades). A sentença ratificou a tutela para condenar as rés solidariamente: a) ao pagamento de lucros cessantes relativos ao aluguel que o autor poderia arcar com os imóveis objeto da lide, desde janeiro de 2015 até a entrega das chaves; b) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$18.000,00 acrescido de juros e correção monetária a partir da presente (in iliquidis non fit mora), c) ao expurgo, do saldo devedor autoral, da cobrança relativa aos juros e taxa de obra, durante o período de atraso para averbação do habite-se, vale dizer, até 27.10.2015, d) ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Apelam autor e rés. Preliminar de ilegitimidade da Concal afastada. Contrato não restou cumprido pelas rés, dentro do prazo acordado ou mesmo no período facultado à sua prorrogação, sendo incontroverso que o bem tinha entrega (chaves) marcada para 30 de junho de 2014, mesmo tendo a favor da construtora o prazo de tolerância de 180 dias, este foi ultrapassando, visto que levando em consideração tal prazo a data da entrega seria em 31 de dezembro de 2014. Averbação na matrícula do imóvel em 27 de novembro de 2015 do Habite-se expedido em 21.10.2015. Deflagração da via administrativa pelo autor para fins de minimizar o incremento do saldo devedor decorrente da mora das rés: Minuta de Acordo datado de 07.06.2016 estabelece prazo de 60 dias para o autor assinar o contrato de financiamento bancário junto à instituição bancária por ele escolhida ("Financiamento"), nos valores de R$ 147.000,00 reais e R$ 178.000,00, relativos às unidades 243 e 244, index 84, bem como a presente ação foi distribuída em 17.05.2016. Existem valores vertidos para o contrato na competência de 2015. Situação que afasta a exceção de contrato não cumprido. O contrato em tela prevê multa de 2% na cláusula 7.1 do contrato em caso de inadimplência do adquirente. Base de cálculo prevista - VALOR do DÉBITO, ou seja, o valor das prestações a serem quitadas no período da mora, não equivale ao valor locatício, pelo que devem ser mantidos os locatícios na forma determinada na sentença. Pleito de congelamento do saldo devedor. Correção monetária consiste em atualização de capital e não comporta exclusão, facultando-se a substituição pelo indexador IPCA se inferior ao INCC. Precedentes do STJ Juros incidentes sobre o saldo devedor: o contrato estabelece que sobre as parcelas que vencerem durante a construção não incidirão quaisquer juros, sendo que, nas parcelas que se vencerem após a expedição do habite-se, já estão incluídos juros à taxa de 12% ao ano, e calculados pelo Sistema Price. Há que se manter o afastamento da cobrança de juros até a data de expedição do HABITE-SE, devendo a restituição, se houver, ser acrescida de juros a partir da citação e correção desde o desembolso, a ser apurado em sede de liquidação de sentença. Dano Moral presente, à vista da não entrega dos imóveis e negativação do nome do autor. Dupla falha a ser considerada. Valor adequado. Súmula 343 do TJRJ. Juros que fluem da citação. RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE. RECURSO DAS RÉS DESPROVIDOS. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 907-928). Nas razões do recurso especial, PRS XVIII Incorporadora Ltda. e Concal Construtora Conde Caldas Ltda. alegaram, além de divergência jurisprudencial, a violação aos arts. 402, 476 e 944 do Código Civil; e 373 do Código de Processo Civil de 2015. Sustentaram que o recorrido se encontrava em mora desde 10/7/2014, data anterior ao prazo de entrega da unidade (30/12/2014), motivo pelo qual deveria ser reconhecida a exceção do contrato não cumprido, nos termos do art. 476 do CC/2002. Discorreram sobre a impossibilidade de presunção de lucros cessantes, não comprovados, por se tratar de imóvel comercial. Declinaram argumentação no tocante à inexistência de configuração de danos morais em razão de simples inadimplemento contratual. Ponderaram que "a correção monetária constitui mera reposição do valor real da moeda, devendo ser integralmente aplicada, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes, uma vez que em nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação" (e-STJ, fl. 942). Postularam, assim, o reconhecimento da legitimidade da correção do saldo devedor pela incidência do índice contratualmente previsto. Salientaram que a determinação de incidência de multa de 2% (dois por cento), na modalidade inversa e em cumulação com lucros cessantes, destoa do entendimento jurisprudencial desta Corte. Não houve apresentação de contrarrazões (e-STJ, fl. 1.127). Juízo positivo de admissibilidade (e-STJ, fls. 1.129-1.131). Brevemente relatado, decido. No tocante à alegada exceção do contrato não cumprido, o Tribunal de Justiça consignou os seguintes fundamentos (e-STJ, fl. 877): Patente a existência de tratativas no sentido de QUITAÇÃO saldo devedor iniciadas pelo autor com a finalidade de minimizar o prejuízo decorrente da mora das rés que inclusive concederam descontos, bem como se identifica pagamento de valores em 2015, desta forma incabível a exceção de contrato não cumprido. A leitura mais atenta das razões recursais revela que tais fundamentos, autônomos e suficientes para a manutenção do acórdão recorrido, não foram rebatidos pelas recorrentes. Desse modo, verifica-se a falta de impugnação objetiva e direta ao fundamento central do acórdão recorrido nesse ponto, o que denota a deficiência da fundamentação recursal, que priorizou considerações secundárias não apreciadas pelo Tribunal de origem, a autorizar a aplicação,no particular, das Súmulas 283 e 284 do STF. Relativamente ao índice de atualização monetária, mister destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 996), definiu que "odescumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor". Sobre o ponto, assim concluiu o Colegiado estadual (e-STJ, fl. 883 - com grifos no original): Portanto, como meio de equilibrar o contrato e como a correção monetária consiste em atualização de capital, não comporta a exclusão do indexador INCC, mas há que se possibilitar a substituição por indexador outro mais favorável como o IPCA, ressalvando-se a hipótese de o INCC estar em patamar inferior ao IPCA. O acórdão recorrido, quanto a esseponto, estáem consonância com a jurisprudência desta Casa, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. No que se refere à condenação por danos morais,o Tribunal a quo, ao enfrentar a matéria,consignou o seguinte (e-STJ, fl. 883): No tocante aos danos morais, não assiste razão às rés. Com efeito, a não entrega dos imóveis no prazo acertado frustra a expectativa da fruição, causando toda uma sorte de incertezas a respeito de SE E QUANDO O BEM SERÁ ENTREGUE. O valor deve ser fixado considerando-se se tratar de imóvel destinado a investimento e de haver inserção do nome do autor em cadastros restritivos. Assim, o montante de R$ 18.000,00 adequa-se à compensação necessária, servindo ao critério pedagógico, considerado o tempo de atraso, e ainda a negativação efetivada. É certo que esta Corte Superior assentou o entendimento de que"o atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador" (REsp 1.642.314/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 22/3/2017). Nesse contexto,orienta que deve haver uma consequência excepcional decorrente do descumprimento contratual para caracterização dos danos extrapatrimoniais indenizáveis. Oportunamente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes-compradores, hipótese que não se verifica no caso vertente. Precedentes. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.693.221/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/03/2018, DJe 04/04/2018) AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. ARTIGO 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO GERA DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. 1. Nos termos do artigo 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil/2015, é inviável o agravo interno que deixa de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Nos termos do entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis (REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 22/3/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 737.158/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/08/2017, DJe 22/08/2017) Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, para manter a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, levou em consideração não apenas o atraso na entrega dos imóveis, mas também o fato de a rés haverem promovido a indevida inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes, nisso residindo a excepcionalidade, na percepção do colegiado estadual, que justificaria a imposição da indenização. De se destacar que esse fundamento, conquanto suficiente para a confirmação da condenação de indenizar pelos danos morais,não foi objeto de específica impugnação na petição do recurso especial, do que resulta inadmissível o recurso, quanto a esse ponto, nos termos da Súmula n. 283/STF. No que tange à incidência da multa contratual por inadimplemento (2%) em favor dopromitente comprador, tal condenação, ao menos em tese, realmente se faz possível, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1.614.721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E CONSUMIDOR. MULTA.INVERSÃO. SÚMULA 284/STF. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. 1. No que diz respeito à impossibilidade de reversão das multas por ausência de previsão contratual, mister asserir que a ora recorrente não indicou quais os dispositivos legais que, eventualmente, teriam sido violados pelo aresto hostilizado, notadamente porque não basta que se indique dispositivos legais, sendo imprescindível que a parte recorrente demonstre, mediante argumentação lógico-jurídica competente à questão controversa apresentada, de que forma os dispositivos legais invocados fundamentam a tese perfilhada no apelo extraordinário. Incidência, por analogia, do Enunciado de Súmula nº 284 do STF. 2. Ainda que fosse possível superar o referido óbice, importa consignar que a Segunda Seção desta Corte Superior, ao analisar o tema em testilha, fixou a tese segundo a qual "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.783.450/RO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 20/08/2019) Igualmente correta se mostra a conclusão do acórdão recorrido acerca da fixação dos lucros cessantes, pois estes são presumidos quando a mora na entrega do imóvel decorrer de culpa da construtora/incorporadora. Confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CORTE SUPERIOR. CULPA PELO ATRASO. INVIABILIDADE DE REEXAME.AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção desta eg. Corte, em sede de julgamento repetitivo, fixou, entre outras teses, que, "(..) No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe de 27/9/2019). 3. É inviável o reexame das provas dos autos , a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.869.662/RN, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. Rever o entendimento do acórdão impugnado quanto à existência de atraso na entrega da obra implicaria o reexame fático-probatório e a interpretação das cláusulas do contrato entabulado entre as partes, procedimento inadmissível no âmbito do recurso especial, por força das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Na hipótese, o Tribunal local seguiu orientação desta Corte no sentido de que o atraso na entrega do imóvel enseja o pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1.863.935/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) Ocorre que a jurisprudência mais recente desta Corte Superior entende não ser possível a cumulação de lucros cessantes com multa moratória prevista no contrato. A esse respeito, o entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019). Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.( REsp 1.498.484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) Ademais, vale registrar que esta Corte já decidiu que "independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes"(AgInt no REsp n.1.699.271/SP, Relator oMinistro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). Dessa forma,a fim de se evitar enriquecimento sem causa, faculta-se ao adquirente, ora recorrido, a possibilidade de escolha entre uma ou outra hipótese de condenação (lucros cessantes ou cláusula penal). Diante do exposto, em juízo de reconsideração, dou parcial provimento ao recurso especial a fim de afastar a cumulação das condenações referentes aos lucros cessantes e à multa contratual, assegurando-se, contudo,ao autor/recorrido o direito de optar por uma dessas condenações. Publique-se. EMENTA AGRAVOSINTERNOS NO RECURSO ESPECIAL.ATRASO NA ENTREGA DE SALAS COMERCIAIS ADQUIRIDAS NA PLANTA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO DE CAPITAL. SÚMULA 83/STF. DANOS MORAIS. DECORRÊNCIA, NO CASO, DA DEMORA NA ENTREGA DO BEM E DA INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283/STF.APLICAÇÃO CONTRA A CONSTRUTORA DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS PARA A HIPÓTESE DE INADIMPLEMENTO DOPROMITENTE COMPRADOR. POSSIBILIDADE, EM TESE. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CLÁUSULA PENAL E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. DIREITO DE ESCOLHA PELO ADQUIRENTE. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL EM OUTROS TERMOS.