REsp 1937764 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ELAINE MONTEIRO DE CARVALHO e MIGUEL MONTEIRO DE CARVALHO FILHO, fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado: "DIREITO CIVIL. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Na hipótese em tela, as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda para aquisição de unidade imobiliária, tendo a empreendedora ré recaído em mora, ultrapassando o prazo de entrega inicialmente previsto, razão a qual pretendem os autores a rescisão contratual com a devolução de todos os valores pagos, além de reparação por danos materiais e morais. Registre-se que as rés não comprovam as suas alegações, como também não demonstram a ocorrência de nenhuma das hipóteses excludentes de responsabilidade, previstas no artigo 14, parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor. Ressalte-se que a demandada não se desincumbiu do ônus previsto pelo artigo 373, inciso II, CPC/2015, pois não constituiu prova idônea quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores. No que tange à cláusula de prorrogação do prazo para entrega de imóvel por 180 (cento e oitenta) dias, tem-se que a mesma visa conferir certa margem para as construtoras realizarem empreendimento complexo e vultoso como é a construção de um edifício, não havendo abusividade na estipulação deste prazo. Inclusive, já se consolidou a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado do Rio de Janeiro no sentido da sua validade, conforme Verbete de Súmula nº. 350. Portanto, é válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias prevista contratualmente, devendo ser considerado o atraso na entrega do imóvel apenas após decorrido este prazo. Assim, deve ser reconhecida a validade da cláusula de tolerância do prazo para entrega do imóvel no caso em exame. Entretanto, ainda que admitida eventual prorrogação de prazo para a entrega do imóvel mencionado na lide, reconhecendo-se como termo para cumprimento da obrigação o final do mês de fevereiro/2014, estendido para agosto/2014, a mora da parte ré restou configurada nos autos. Isto porque é incontroverso nos autos que o imóvel não foi entregue aos autores, mesmo após comunicação formal das rés de que a previsão da data de expedição do "habite-se"seria para fevereiro/2015, o que também não se confirmou nos autos, revelando o descumprimento exacerbado da obrigação contratual inicialmente prevista. Desta forma, resta evidente o inadimplemento por parte da ré no que tange ao prazo para a entrega do imóvel. Inegável que a conduta das rés afronta os princípios da boa-fé e da confiança, sendo certo que não se concretizou para os autores a entrega das chaves do almejado imóvel, tampouco na data indicada pelo ajuste, pois nem ao menos confirmada a concessão do "habite-se". É cediço que nas construções de grande vulto e de grande complexidade, como as edificações coletivas, muitos são os obstáculos - previsíveis ou não - que se interpõem à execução da obra. Aplica-se ao caso vertente a teoria do risco do empreendimento, fundada na responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços pelos riscos decorrentes de sua atividade lucrativa, onde todo aquele que se dispõe a exercer tal atividade deve arcar com os possíveis danos porventura ocorridos, respondendo pelos vícios e fatos resultantes do seu empreendimento, independentemente de culpa. Competia ao fornecedor, deste modo, para se eximir de qualquer responsabilidade, provar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou que o fato danoso seria atribuível exclusivamente a terceiros. Seria, portanto, ônus da parte ré a produção inequívoca da prova liberatória, do qual não se desincumbiu. Todavia, o descumprimento da obrigação de entrega da unidade imobiliária no prazo convencionado, vencido o prazo de tolerância, implica na responsabilidade objetiva do incorporador ao pagamento de indenização ao adquirente, que quitou devidamente o débito assumido. Outrossim, o fortuito interno alegado pelas rés, mesmo se ocorrente, não pode ser repassado para os adquirentes do imóvel e não isenta a responsabilidade do fornecedor, consoante se entrevê do Verbete de Súmula nº 94 do TJERJ ("Cuidando-se de fortuito interno, o fato de terceiro não exclui o dever do fornecedor de indenizar."), tratando-se de um risco de sua atividade lucrativa, para as quais os empreendedores deviam estar preparados para enfrentar e não tentar contemporizá-los para o comprador. Legítima, portanto, a devolução dos valores pagos pelos autores diante do inadimplemento contratual pelos empreendedores réus, e, por consectário, a rescisão do negócio jurídico firmado entre ambos, o que não se controverte, por ausência de pretensão resistida. Dessa forma, como o atraso ocorreu única e exclusivamente por causa da ré, que não cumpriu com sua parte no pactuado, conclui-se que a parte autora tem direito à rescisão contratual pleiteada, com base no disposto no artigo 475 do Código Civil, devendo as prestações pagas ser devolvidas na sua integralidade, com juros e correção monetária, inclusive no que tange à comissão de corretagem. Quanto ao tema, cumpre esclarecer que - ao contrário do afirmado na sentença - o julgamento proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.599.511/SP (tema 939) não afastou a possibilidade de restituição da comissão de corretagem nas hipóteses em que se determina a rescisão contratual com devolução dos valores pagos pelo consumidor em razão da demora na entrega da unidade imobiliária por culpa da construtora ou incorporadora. Assim, conclui-se que o fato de ser válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária(desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem) não afasta o dever da incorporadora de devolver o valor recebido a tal título nos casos de rescisão contratual por sua culpa, devendo ser integralmente restituído o valor pago pelo consumidor. A matéria já está pacificada no nosso Tribunal de Justiça desde o advento da Súmula nº 98. Por outro lado, no que se refere à condenação por vislumbre de cláusula penal moratória, não subsiste, por ausência de convenção nesse sentido. Quanto ao dano moral, merece ser reconhecido, haja vista que o ocorrido extrapolou o mero aborrecimento decorrente do simples inadimplemento contratual, considerando que o prazo previsto para entrega foi ultrapassado em demasia, frustrando a expectativa, circunstância que, inegavelmente, atenta contra a dignidade dos autores, presentes, assim, os requisitos para a caracterização do fenômeno perceptível da responsabilização civil. Considerando as peculiaridades do caso concreto, a compensação moral deve ser fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), para cada autor, reprimenda bem sopesada, tudo nos limites da causa posta, não importa em enriquecimento ilícito, e em harmonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como porque tal valor encontra-se em consonância com o entendimento dessa Colenda Corte em casos semelhantes. Em outro aspecto, a incidência de juros sobre a verba de devolução ocorre a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil, sendo o parâmetro a ser utilizado em eventual liquidação. Por fim, não há que se falar de lucros cessantes, como sustentam os autores. A indenização a este título não pode ser algo hipotético, como uma possível locação do imóvel e recebimento de valores a esse título, e, com a devida vênia, nada de concreto se positivou neste sentido, frisando-se, trata-se de mera conjectura. Considerando o julgamento dos recursos interpostos pelas partes e o trabalho desenvolvido pelos patronos em sede recursal, merecem ser majorados os honorários advocatícios sucumbenciais fixados pela sentença, aplicando-se ao caso em tela o disposto no artigo 85, §11 do CPC/15, majorando, de tal forma, a verba honorária outrora fixada em R$2.000,00 (dois mil reais) porcada litigante, para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), diante da sucumbência recíproca. Desprovimento do primeiro recurso e parcial provimento ao segundo"(e-STJ fls. 429/432). No recurso especial, a parte agravante alega violação dos seguintes dispositivos com as respectivas teses: a)necessidade de aplicação do índice mais favorável ao consumidor, devendo ser os valoresatualizados pelo INCC desde o desembolso e acrescidos de juros de mora a contar da citação; b) artigos 408, 411 e 412 dodo Código Civil - cabimento da cláusula penal; c) artigos 395, 400 e 402do CC - cabimento de lucros cessantes, e d) artigo 86, parágrafoúnico, do Código de Processo Civil de 2015 - inocorrência de sucumbência recíproca. É o relatório. DECIDO. O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). A irresignação merece parcial provimento. Inicialmente, no tocante à aplicação do INCCcomo índice de correção monetária,verifica-se que não há, nas razões de recurso especial, indicação de qual dispositivo legal teria sido malferido, com a consequente demonstração da eventual ofensa à legislação infraconstitucional, aplicando-se, por analogia, o óbice contido na Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. No que diz respeito ao cabimento da cláusula penal, o Tribunal de origem entendeu pelo não cabimento em virtude da ausência de convenção (e-STJ fl. 440). Dessa forma, rever o entendimento do acórdão impugnado implicaria o reexame de cláusulas contratuais, procedimento inadmissível em âmbito de recurso especial, nos termos da Súmulanº 5/STJ. No tocanteaos lucros cessantes, melhor sorte assiste aos recorrentes,visto queo acórdão recorrido destoa da orientação traçada no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a ausência de entrega do imóvel na data acordada no contrato firmado entre as partes acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, tendo em vista a impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgRg no AREsp 689.877/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/3/2016, DJe 10/3/2016). Sobre o tema: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.ATRASO NA ENTREGA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATUAÇÃO COLIGADA DAS RÉS.RATEIO EXTRAORDINÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO.DESPESAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA. EFETIVA POSSE.NECESSIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Na hipótese, acolher a tese pleiteada pela agravante exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e das cláusulas contratuais, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, sobretudo após o esgotamento do período de prorrogação, é cabível a condenação por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promissário comprador. 4. Somente a partir da efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, passa o adquirente a ter a obrigação de pagar as despesas condominiais, sendo responsabilidade da vendedora até a imissão na posse. 5. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp 1.733.971/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 16/6/2021). "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador"(EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018). 2. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que o atraso verificado provocou mais que mero dissabor, sendo devida a indenização por danos morais. Rever o entendimento do acórdão recorrido, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A revisão do quantum fixado a título de danos morais somente é permitida quando irrisório ou exorbitante o valor. Ausente tais circunstâncias, a análise encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo interno não provido" (AgInt no REsp 1.915.681/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/5/2021, DJe 7/6/2021). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para condenar as recorridasao pagamento de lucros cessantes, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para definição do valor, devendo estefazer o redimensionamento dosônus sucumbenciais. Publique-se. Intimem-se.