AREsp 1834553 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ALVORADA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A, TGMB 040 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que não admitiu recurso especial manejado contra acórdão assim resumido: CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. DUAS APELAÇÕES. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESCISÃO POR CULPA EXCLUSIVA DOS PROMITENTES VENDEDORES. ENTREGA DO IMÓVEL COM ATRASO. DEVOLUÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. TERMO FINAL DA CONTAGEM DOS JUROS DE MORA. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. APELOS DOS RÉUS IMPROVIDO. APELOS DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Duas apelações contra sentença proferida em ação de conhecimento ajuizada por consumidores queadquiriram imóvel na planta. Sentença que rescinde o contrato de promessa de compra e venda do imóvel e determina a restituição integral dos valores pagos pelos promitentes compradores.1.1. Na apelação, os réus requerem a retenção de 20% do montante pago em razão da rescisão imotivada. Afirmam que o atraso na entrega da obra se deu em razão de caso fortuito e força maior. Por fim, requerem a fixação dos honorários sucumbenciais na forma recíproca e equitativa. 1.2. Na apelação, os autores requerem a condenação por lucros cessantes. Aduziram que a contagem do prazo do termo dos juros de mora se dá com a citação. Requerem a condenação dos apelados na integralidade da sucumbência. 2. A relação jurídica estabelecida entre as partes se configura como relação de consumo, tendo em vista que a parte ré se enquadra no conceito de fornecedora de produtos e serviços e o autor no de consumidores, destinatários finais da cadeia de consumo, a teor do que dispõem os artigos 2º e 3º da Lei n. 8.078/1990. 3. Da apelação dos réus.3.1. Da responsabilidade pelo atraso. Caso fortuito ou força maior.3.2. Não se excluem da responsabilidade das rés, uma vez que todas as hipóteses apontadas nos autos devem ser incluídasno prazo de tolerância de 180 dias, não existindo caso fortuito ou força maior, pois as circunstâncias alegadas para o atraso, tais como, escassez de mão de obra, insumos e entraves de entes públicos estão relacionadas ao risco da atividade exercida pela incorporadora, não podendo ser utilizadas para justificar atraso além do contratualmente previsto. 3.3. Não é razoável àquele que deu causa ao desfazimento do contrato se beneficie da sua própria torpeza, sob pena de violação ao princípio da nemo auditur propriam turpitudinem allegans, corolário do postulado da lealdade processual. 3.4. Jurisprudência: "(..) Ocorrências como intempéries naturais (chuvas, p. e) no período de construção, greves no sistema de transporte público, aquecimento do mercado imobiliário, dificuldades administrativas para a liberação de documentação (notadamente Habite-se), atrasos da companhia de eletricidade local (CEB), carência de mão de obra qualificada no Distrito Federal, ou mesmo a eventual propositura de ações contra a promitente vendedora, não caracterizam as excludentes de responsabilidade de caso fortuito e força maior, a fim de justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias fixado contratualmente para a entrega do imóvel. Tais hipóteses incluem-se no prazo de tolerância, tratando-se de fortuito interno. (..) (00318822020148070001, Alfeu Machado, 1ª Turma Cível, DJE: 30/9/2019). 4. Do direito de retenção. 4.1. Não há que se falar em qualquer espécie de retenção, haja vista que a parte culpada pela rescisão do contrato deve arcar com as consequências do inadimplemento e resolução a que deu causa. 5. Da apelação dos autores. 5.1.Dos lucros cessantes. 5.2. Ainda que válida a reversão da multa cominadapela cláusula penal em desfavor da construtora inadimplente, ela não é passível de cumulação com os lucros cessantes, em razão da finalidade de ambos. 5.3.Entendimento firmado em repetitivo sob o Tema n. 970 do STJ: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e,em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." 5.4.No caso dos autos, não há requerimento expresso relativo ao pagamento de multa moratória, somente quanto aos lucros cessantes. No entanto, é de se observar que no contrato em questão, há previsão de cláusula penal em caso de inadimplemento.5.5. Sentença mantida. 6. Do termo inicial para incidência dos juros de mora. 6.1.Não havendo termo expressamente definido no contrato para configurar o inadimplemento, os juros moratórios devem incidir a partir da citação. Inteligência do artigo 405 do Código Civil. 6.2.Entendimento do STJ:"(…) Quanto aos juros de mora, o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que os juros moratórios, em caso de responsabilidade contratual, incidem a partir da citação. Agravo regimental improvido (..)" (AgRg no AREsp 621.694/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/02/2015). 7. Da sucumbência.7.1. Tendo em vista que o autor logrou êxito em três do total de cinco pedidos formulados, correta a sentença que fixou a sucumbência recíproca e não proporcional. 7.2.Entendimento do STJ: " .. a distribuição dos ônus sucumbenciais, quando verificada a existência de sucumbência recíproca, deve ser pautada pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um desses pleitos." (3ª Turma, REsp 1166877/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 22/10/2012). 8. Apelo dos réus improvido. Apelo dos autores parcialmente provido(e-STJ fls. 266/267 - sic). Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos, como espelha aementa a seguir: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO DUAS APELAÇÕES. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. SUCUMBÊNCIA RECIPROCA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento ao recurso dos autores e negou provimento ao recurso dos réus. 1.1. Os embargantes aduzem que houve equívoco na aplicação da Tese do Repetitivo (n. 970) ao presente caso. Requerem que o acórdão alinhe seu entendimento ao do STJ para conceder a indenização dos lucros cessantes pedida na forma da Cláusula Penal, revendo a fixação dos honorários em desfavor das rés. Requerem também que sejam retificados os percentuais e as bases de cálculos dos honorários de sucumbência, conforme fundamentado acima, para condenar as rés em 9% sobre o valor da condenação e o autor em 3% do valor do pedido que decaiu. 2. O aresto foi manifesto ao dizer que, no caso dos autos, não há requerimento expresso relativo ao pagamento de multa moratória. Ademais, é de se observar também que, na avença em questão, há previsão de cláusula penal em caso de inadimplemento. Deveria o recorrente ter pleiteado condenação relativa da multa moratória descrita na cláusula penal, o que não foi verificado. 2.1. O embargante, em verdade, quer que o magistrado condene os réus ao pagamento de multa moratória prevista no contrato, sem que haja manifestação nesse sentido. A análise por este Tribunal de questões não enfrentadas no primeiro grau importa em inadmissível supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. 3. Em relação aos honorários recursais, tem-se que os autores foram vencedores em 1 (um) dos 3 (três)pedidos de reforma da sentença. Sendo assim, acolho em parte o erro material apontado para que os honorários advocatícios recursais sejam mantidos no patamar já fixado de 12% do valor da condenação, no entanto, aplicados na proporção de 75% a serem pagos pela parte ré e 25% a serem pagos pela parte autora. 4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos(e-STJ fls. 351/352). Nas razões do recurso especial, a parte apontou ofensa aos seguintes dispositivos legais: arts. 393, 396, 408, 423 e 424 do Código Civil, sustentando, em síntese,que: (a)não deve ser responsabilizada pelo atraso na entrega da obra, pois esse ocorreu em virtude de caso fortuito; e (b) as cláusulas contratuais devem ser respeitadas, em atenção ao princípio da boa-fé objetiva, sendo caso deretenção do percentual de 25%, conforme pactuado. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 426/432 (e-STJ). Inadmitido o apelo nobre (e-STJ fls. 438/440), vieram os autos conclusos em decorrência da interposição do agravo de fls. 456/462 (e-STJ). Impugnação às fls. 475/480 (e-STJ). É o relatório. Passo a decidir. Primeiramente, registro que o acórdão recorrido foi publicado sob avigência da Lei 13.105/2015, razão por que o juízo de admissibilidade será realizado na forma deste novo édito, conforme Enunciado Administrativo nº3/STJ. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, prossigo naanálise do recurso especial. Insta ressaltar, de início, que não houve insurgência,no agravo em recurso especial, contra o percentual de retenção pois, quanto a esse ponto, o apelo nobre teve seu seguimento negado com base no art. 1.030, I, alínea "b", do Código de Processo Civil, em decorrência da aplicaçãoo Tema 577/STJ, o que deu ensejo ao agravo interno de fls. 447/453 (e-STJ). No que tange à alegada inexistência de culpa no atraso para entrega da obra, tendo em vista a ocorrência de caso fortuito e força maior, dispôs o acórdão: 1.1) Da responsabilidade pelo atraso - caso fortuito e força maior A parte ré alega a ocorrência de força maior a ensejar o afastamento da responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel, caracterizada por erro da Administração Pública. Afirma também que houve escassez de materiais e carência de mão de obra. Sustenta que há previsão contratual, notadamente nas cláusulas 7.1.1 e 7.1.2.. O caso em apreço trata-se de descumprimento injustificado, pela parte apelante, do prazo estabelecido em compromisso de promessa de compra e venda de imóvel para entrega de unidade imobiliária, caracterizando o inadimplemento contratual, fazendo emergir, para os promitentes compradores, o direito de pleitear a rescisão judicial do contrato firmado. O contrato entabulado entre as partes prevê expressamente que o prazo de entrega seria dilatado por 180(cento e oitenta) dias. É comum que, no decorrer de construções civis possam ocorrer intempéries que acabam por atrasá-la, em razão disso, fica difícil saber qual a data precisa para o encerramento da obra. É em decorrência disso que a jurisprudência tem entendido que o prazo de 180 dias é perfeitamente válido para abarcar eventos dessa natureza, ou seja, a superação do prazo previsto para a entrega da obra, agregado ao tempo de carência, configura inadimplemento contratual, o que autoriza o promitente comprador a rescindir o contrato com ressarcimento integral dos valores pagos. Veja: (..) 2. Conforme entendimento dominante desta Corte, é válida e, logo, não abusiva, a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogar a data de entrega de imóvel adquirido na planta, haja vista as intempéries que podem ocorrer durante as obras, notadamente quando se trata de construção de porte considerável. 3 Ocorrências como intempéries naturais (chuvas, p. e) no período de construção, greves no sistema de transporte público, aquecimento do mercado imobiliário, dificuldades administrativas para a liberação de documentação (notadamente Habite-se ), atrasos da companhia de eletricidade local (CEB), carência de mão de obra qualificada no Distrito Federal, ou mesmo a eventual propositura de ações contra a promitente vendedora, não caracterizam as excludentes de responsabilidade de caso fortuito e força maior, a fim de justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias fixado contratualmente para a entrega do imóvel. Tais hipóteses incluem-se no prazo de tolerância, tratando-se de fortuito interno.(..)(00318822020148070001, Alfeu Machado, 1ª Turma Cível, DJE: 30/9/2019.) Assim, não se excluem a responsabilidade das rés, uma vez que todas as hipóteses apontadas devem ser incluídas no prazo de tolerância de 180 dias, não existindo caso fortuito ou força maior, pois as circunstâncias alegadas para o atraso, tais como, escassez de mão de obra, insumos e entraves de entes públicos estão relacionadas ao risco da atividade exercida pela incorporadora, não podendo ser utilizadas para justificar atraso além do contratualmente previsto. Nas palavras do professor Daniel Carnacchioni "o fortuito interno é um fato necessário cujo efeito não é possível evitar ou impedir, mas tal fato, embora inevitável, tem relação ou vínculo com a atividade desenvolvida pelo sujeito causador do dano. Dessa forma, ainda que o fato seja provocado por umterceiro, este deve ser assumido pelo causador do dano, porque inerente ao risco de sua atividade. O fortuito interno não é capaz de romper o nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil objetiva (CARNACCHIONI, Daniel. Manual de Direito Civil. 2ª Ed. Ano 2018, Ed. Juspodium, pág. 700)" -g. n Outrossim, é obrigação dos contratantes estarem atentos aos prazos contratuais, promover aditivos e resguardar direitos e, desatentos aos procedimentos legais para prorrogação do prazo de entrega, submete-se trazer à baila as obrigações contratuais. É o que se depreende do princípio da boa-fé objetiva prevista no artigo 422 do Código Civil: "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé." Por fim, conforme supramencionado, é pacífico o entendimento deste tribunal em ocorrências análogas pela abusividade na prorrogação de entrega do imóvel fora dos prazos avençados. No mesmo sentido, podemos invocar as normas consumeristas, sendo direito do consumidor rescindir o pacto contratual, arcando ou pleiteando, eventualmente com as multas e retenções decorrentes dessa rescisão. Diante dos princípios estabelecidos na norma em comento, é abusiva e nula clausulas que preveem a prorrogação do cumprimento da obrigação por prazo indeterminado, aspirando vantagem descomunal. Confira: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (..) XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério." Ora, não é razoável que aquele que deu causa ao desfazimento do contrato se beneficie da sua própria torpeza, sob pena de violação ao princípio da corolário do nemo auditur propriam turpitudinem allegans, postulado da lealdade processual, devendo, assim, neste caso, experimentar as condições contratuais firmadas, na medida em que os autores, ora apelados, restaram privados de desfrutar do bem objeto desta demanda. Por fim, ausente comprovação específica das consequências negativas vivenciadas, é de se negar o pleito, devendo ser mantida incólume a sentença neste ponto(e-STJ fls. 270/271). Nesse contexto, o reconhecimento de caso fortuito ou força maior no atraso da entrega do imóvel, exigiria o reexame do contexto fático e probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DESCARACTERIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CADEIA DE FORNECIMENTO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. .. 4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 5. No caso, reconhecer caso fortuito, força maior ou culpa de terceiro, no atraso da entrega do imóvel, exige o reexame de matéria fática, medida inviável em recurso especial 6. Além disso, o Tribunal a quo assentou que a segunda agravante integrou a cadeia de fornecimento, motivo por que reconheceu sua legitimidade passiva para a demanda. Para entender de modo contrário seria imprescindível nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, medida vedada pelas Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1924281/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021 - g.n.) AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CASO FORTUITO NÃO RECONHECIDO NA ORIGEM. REVISÃO.IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TERMO FINAL PARA A ENTREGA DO IMÓVEL. QUESTÃO QUE DEMANDA REVISÃO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. LUCROS CESSANTES PRESUMÍVEIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A afirmação genérica de que houve caso fortuito a justificar o atraso na entrega da obra, e que o contrato previa tal hipótese, não é suficiente para afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes, pois, não tecendo o recurso uma linha sequer a respeito do que teria configurado o caso fortuito, a incidência da Súmula 284/STF ressoa inequívoca na espécie. 2. Ademais, "Essa Corte já se pronunciou em inúmeras oportunidades no sentido de que a inversão das conclusões da Corte local para afirmar, por exemplo, que o excesso de chuvas e a escassez de mão de obra configuram fatos extraordinários e imprevisíveis, enquadrando-se como hipóteses de caso fortuito ou força maior, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos" (REsp 1.536.354/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 20/6/2016). 3. A tese de que o "habite-se" deve ser considerado como termo final para a entrega do imóvel em razão de expressa previsão contratual nesse sentido, esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. "Nos termos da jurisprudência do STJ o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador" (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/5/2018, DJe 22/5/2018). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1752994/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019 - g.n.) RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA.ENTREGA DA OBRA. ATRASO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROPRIETÁRIO PERMUTANTE. LEGITIMIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECIPROCIDADE. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PROVA. ÔNUS. RÉU. EXCESSO DE CHUVAS. ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. 1. Os recursos especiais têm origem em ação de indenização por perdas e danos decorrentes de atraso na conclusão de obra objeto de contrato de compromisso de compra e venda para fins de aquisição de unidades imobiliárias em empreendimento comercial. (..) 7. Essa Corte já se pronunciou em inúmeras oportunidades no sentido de que a inversão das conclusões da Corte local para afirmar, por exemplo, que o excesso de chuvas e a escassez de mão de obra configuram fatos extraordinários e imprevisíveis, enquadrando-se como hipóteses de caso fortuito ou força maior, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 8. A conclusão da Corte local para fixar a data da expedição da carta de habite-se como termo final do pagamento dos lucros cessantes resultou da análise das circunstâncias fáticas, bem como da interpretação de cláusulas contratuais. 9. O simples inadimplemento contratual não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima, o que não se constatou no caso concreto. 10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos. (REsp 1536354/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 20/06/2016 - g.n.) Dessarte, o apelo nobre esbarra em óbice que impede seu conhecimento. Por fim, com fundamento no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro o percentual dos honorários de advogado a que condenada a parte agravante em 1%, observada a eventual anterior concessão da gratuidade judiciária. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Advirto as partes que a oposição de incidentes manifestamente improcedentes e protelatórios dará azo à aplicação das penalidades legalmente previstas. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR AFASTADOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.