REsp 1938943 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: Apelação cível. Promessa de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Dano material. Lucros cessantes. Inversão da cláusula penal. Possibilidade. Danos morais. Configuração. Ausência. Honorários de advogados. A conduta da demandada em atrasar a entrega de um imóvel, sem justificativa razoável, extrapolando o prazo de tolerância, causa aos consumidores danos materiais ou lucros cessantes. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo e afasta sua cumulação com lucros cessantes. O atraso mínimo para a entrega de um imóvel se apresenta razoável, não havendo prejuízos a ensejar reparação, a menos que a parte comprove um evento danoso que extrapole os percalços do cotidiano com ocorrências específicas capazes de demonstrar a efetiva caracterização de dano. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No presente recurso especial, a recorrente aponta violação aos artigos 186 e 927 do código Civil; e artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil/2015, sustentando que o atraso na entrega do imóvel causou-lhe danos morais indenizáveis, e que deve ser mantida a cumulação dos danos materiais com a multa penal, porque não fora objeto de recurso, não podendo haver julgamento extra petita pelo acórdão recorrido. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Inicialmente deixo de conhecer da alegação de julgamento extra petita, porque trata-se de inovação, não tendo sido ofertada à Corte de origem o seu exame, o que atrai a aplicação da Súmula 282/STF, quanto ao ponto. Ressalto, sob esse enfoque, que "Os argumentos do apelo especial, no tocante à suposta cumulação de lucros cessantes e cláusula penal, estão dissociados do que foi decidido no acórdão estadual, evidenciando a deficiência da fundamentação recursal, a ensejar a aplicação do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgInt no REsp 1870646/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 21/5/2021). Ao solucionar a controvérsia, o Tribunal de origem assim dispôs: Em suma, neste caso, a autora pretende a majoração da cláusula penal contratual concedida em sentença, recebimento dos lucros cessantes (o que deixou de receber em razão de não poder alugar o imóvel) e recebimento do dano material (aluguel), tendo sido concedido em sentença o direito pleiteado relativo ao dano material, sendo objeto do recurso da autora; indenização por lucros cessantes e majoração do valor da cláusula penal também concedida em sentença. Sobre a possibilidade de cumulação dos lucros cessantes/dano material e inversão da cláusula penal, o STJ, em julgamento do recurso representativo de controvérsia, RESp n. 1.498.484 - DF (tema 970), fixou entendimento sobre a possibilidade de cumulação de indenização por lucros cessantes com a cláusula penal moratória, nos casos de inadimplemento do vendedor, em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção. Na espécie, segundo entendimento do STJ, havendo cláusula penal no sentido de prefixar a indenização em patamar razoável, não cabe a cumulação com lucros cessantes. Conforme mencionado, a autora possui direito ao recebimento das indenizações requeridas na inicial, no entanto, como é vedada a cumulação, deverá optar pela indenização mais benéfica. Seguindo entendimento do STJ, que pacificou a matéria no sentido de ser vedada a cumulação de indenização por lucros cessantes com indenização pela aplicação da multa penal, e tendo em vista que a autora pleiteia as três indenizações, as quais não poderão ser cumuláveis, entendo que, neste caso, deve ser aplicada a indenização de melhor proveito ao consumidor. Assim, entendo que a melhor medida ao caso é permitir à autora optar pela indenização que melhor lhe é favorável. Em relação ao quantum das indenizações, esta Câmara possui entendimento de que deve ser considerado como lucros cessantes o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel por mês de atraso, e, em sentença, ficou estabelecido o dano material em R$ 380,00 e cláusula penal em 2% sobre o valor do imóvel. Diante do entendimento sedimentado em repetitivo do STJ, sobre a impossibilidade de cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal, sendo o dano material e lucros cessantes objetos do mesmo fato gerador, tenho que a autora recorrente deverá optar por apenas uma indenização, sobretudo a que melhor lhe couber. .. . Quanto ao dano moral, tenho que não assiste razão à autora. O atraso da requerida passou a se verificar a partir de 1º/12/2010. Levando em consideração a cláusula de tolerância de 180 dias e que a unidade foi entregue em setembro/2011, a requerida atrasou a entrega do imóvel pelo período de 5 meses. Assim, verifico que o atraso de 5 meses para a entrega de um imóvel se apresenta razoável, não havendo prejuízos a ensejarem reparação, a menos que a parte comprove um evento danoso que extrapole os percalços do cotidiano com ocorrências específicas capazes de demonstrar a efetiva caracterização de dano, o que, de fato, não ocorreu. No caso, o lapso temporal de atraso é inferior a um ano (considerado, evidentemente, o prazo de tolerância de seis meses) e, embora certamente desconfortável para a parte autora a situação, não é o bastante para indicar a ocorrência de prejuízo de ordem moral, o que dependeria de relevante interferência na sua esfera psíquica, o que não se verifica na espécie. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, para a qual não cabe a cumulação de multa penal com lucros cessantes, quando tal cumulação possuir equivalência de locativos. Incidência da Súmula 83/STJ, quanto ao ponto. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CLÁUSULA PENAL E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. ESCOLHA DO ADQUIRENTE. 2. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De fato, o entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019). Portanto, é necessário facultar ao recorrente a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal), o que deverá ser feito na primeira instância. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1912386/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 29/4/2021). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. INVIABILIDADE. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA. NÃO PROVIDO. 1. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1883347/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 08/10/2021). Quanto aos danos morais, incide também o óbice da Súmula 83/STJ, porquanto o STJ entende que o mero descumprimento do contrato não é suficiente para ensejar a indenização reparatória, exceto quando há consequências fáticas devidamente comprovadas, capazes de causar abalo psicológico à parte prejudicada. Na espécie, o reconhecimento do ato ilícito teve como justificativa somente a frustração da expectativa da parte autora, que se privou do uso do imóvel por poucos meses, sem tecer fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico de modo a configurar dano moral, de sorte que a modificação dessa premissa esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Em face do exposto, nego provimento ao recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. Intimem-se.