REsp 2061992 - DECISAO

DECISÃO Em razão do agravo interno interposto (fls. 1195-1202 e-STJ), reconsidero a decisão singular de fls. 1183-1188 e-STJ. Passo ao exame do recurso. Trata-se de recurso especial interposto por El global Construtora Ltda. e SPE Condomínio Tempo UDI Ltda. (fls. 1133-1140 e-STJ) em face de acórdão assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ATRASO EM ENTREGA DE IMÓVEL - CASO FORTUITO E/OU DE FORÇA MAIOR - INOCORRÊNCIA - CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA - MULTA CONTRATUAL DEVIDA - DANO MORAL - OCORRÊNCIA - JUROS DE MORA - RELAÇÃO CONTRATUAL - TERMO INICIAL - CITAÇÃO. 1- "O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir" (art. 393, parágrafo único, CC/2002). As alterações nas circunstâncias ou conjunturas diretamente ligadas à atividade empresarial da construtora/vendedora constituem fortuito interno, inerentes ao risco do negócio por meio do qual ela pretende obter lucro, que não afastam sua responsabilidade pelos danos daí decorrentes. 2- O inadimplemento contratual, em casos excepcionais, pode traduzir ilícito deflagrador de danos morais, como na hipótese de excessivo atraso na entrega do imóvel novo adquirido. 3- Os juros de mora, em caso de responsabilidade contratual, incidem desde a citação. Em síntese, na origem, trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada pela parte agravada, Pedro Carneiro de Araújo, em face da parte recorrente, El Global Construtora Ltda. e outra. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, tornando definitiva a posse do imóvel ao autor com outorga definitiva da escritura do bem descrito, bem como para condenar as rés a indenizá-lo: i) na multa por atraso na entrega do imóvel; ii) danos materiais e iii) danos morais - fls. 779-795 e-STJ. O Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença apenas para decotar a ordem de outorga de escritura disposta na sentença e alterar o termo inicial dos juros de mora incidente na indenização por danos morais para a data de citação da parte ré (fls. 878-886 e-STJ). Em razões de recurso especial (fls. 980-993 e-STJ), a parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: i) arts. 489, IV e 1.022, II, ambos do Código de Processo Civil, ao argumento de que houve omissão do acórdão recorrido "em relação a fundamento que o infirma, qual seja, o de que o atraso na entrega do bem se deu por ato do próprio autor apelado, conforme prova testemunhal transcrita na apelação e novamente nos embargos de declaração, mas não enfrentada" (fl. 985 e-STJ); ii) art. 416 do Código Civil, ao fundamento de que não se pode cumular cláusula penal com lucros cessantes. Alega dissídio jurisprudencial porque houve condenação das recorrentes de forma indevida no pagamento da multa contratual e também de lucros cessantes. Segundo suas palavras, "no caso, o cálculo da multa se deu inclusive por mês de atraso, na ordem de 0,5% por cento ao mês, de modo que a duplicidade fica caracterizada de forma ainda mais evidente, posto que tal multa, na ordem de 0,5% ao mês, apresente equivalência com locativos" (fl. 991 e-STJ). Segundo suas palavras, "havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato" (fl. 992 e-STJ). Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Merece prosperar o recurso da parte recorrente. Segundo a parte recorrente, houve violação aos arts. 489 e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o Tribunal de origem não teria se manifestado a respeito da eventual culpa da parte recorrida quanto à entrega do imóvel. Conforme suas palavras, a obra teria sido concluída definitivamente em agosto de 2014, estando à disposição da parte contrária, mas, somente em junho de 2015, a parte recorrida se prontificou a realizar a primeira vistoria no imóvel. Com efeito, ao ajuizar embargos de declaração, apontou omissão no acórdão recorrido quanto à culpa exclusiva ou concorrente da parte recorrida no recebimento do imóvel. Para afastar qualquer dúvida, confira-se o seguinte trecho original extraído do texto dos embargos de declaração: "Excelências, o acórdão foi omisso quanto a fundamento que o infirma, qual seja, o de que o atraso na entrega do bem se deu por ato do próprio autor apelado. Nesse sentido, o acórdão tratou apenas da questão do caso fortuito ou força maior, mas sem enfrentar o fundamento de que foi o próprio autor/apelado que deu causa ao atraso na entrega. E vale dizer que isso ficou comprovado nos autos, como se vê da prova testemunhal transcrita na apelação e não enfrentada, a qual transcrevemos novamente e grifamos: "Bianca Jaqueline Alves da Silva, fls. 438: "que em relação a unidade adquirida pelo autor possuiu conhecimento da entrega, que a unidade não foi quitada, que por várias vezes o departamento de cobrança da empresa convidou o cliente para quitar o saldo devedor, que o cliente não aceitava o saldo devedor, que participou de vistoria com o cliente, que mesmo o cliente não tendo quitado a sala e não tendo o financiamento aprovado para quitaro imóvel o departamento autorizou fazer a vistoria da sala, que se depois de ir lá e fazer a vistoria em um dia de sábado, que foi dado ao autor liberdade para escolher o dia, que antes de março de 2015 foi feito vários contatos com o autor, que até quando foi feito a vistoria deram um boleto para ela entregar para o cliente, que ele não aceitou o boleto e que lhe informou que ia entrar em contato com a Ângela, que a vistoria do imóvel foi feita em junho, que, que fez a vistoria e que teve vários apontamento na vistoria provisória e que teve que remarcar outra e que não deu para receber a sala de modo definitivo, que essa data só se deu em junho por opção do cliente, que os reparos no imóvel foram feitos e que ele foi convidado a fazer nova vistoria mas o autor não podia, que chegou a marcar uma data para a nova vistoria mas o autor não compareceu, que o autor não se justificou por não ter comparecido nesta data, que no curso da obra houve um evento que impôs a utilização do prazo de carência previsto no contrato, que teve uma chuva muito forte que atrapalhou a obra, que isso deu prejuízo para a obra e que foi isso que atrasou a obra, que teve prejuízo com o posto, que a obra foi entregue dentro do prazo de carência previsto no contrato. Edson Cesar Jorge, fls. 439 : "que participou da obra do edifício NEW OFFICE, que a terminaram a obra no prazo do contrato e utilizando do período de carência, que terminou a obra em setembro de 2014, que a obra teve a AVCB fornecida pelo órgão competente em setembro de 2014, que a obra teve o habite-se concedido em outubro de 2014, que tiveram um vendaval em maio de 2013 e que danificou a obra e que a obra estava pronta para concretagem e que desfez todo o processo e que danificou também obras vizinhas e veículos, que sua função na obra era de coordenador. Assim, requer seja sanada a omissão apontada para enfrentar o fundamento de que o atraso se deu por ato do próprio autor/apelado" (fls. 949-950 e-STJ). O ponto crucial para o deslinde da questão, contudo - se houve culpa exclusiva ou concorrente no atraso da entrega do imóvel -, não foi analisado pelo acórdão embargado, o qual se limitou a examinar a questão do caso fortuito ou força maior decorrente das tempestades. Conforme trechos do acórdão recorrido: "(..) Em seus embargos declaratórios, os embargantes se insurgem contra o reconhecimento de seu descumprimento contratual. Contudo, constou do acórdão unânime análise da matéria apontada, de modo que a responsabilização civil da parte apelante foi reconhecida ante a ausência de caso fortuito ou de força maior. Além disso, não há que se falar em omissão quanto ao reconhecimento da existência de danos morais. Foi exposto de forma clara e fundamentada que os danos morais foram acarretados pela inequívoca frustração dos compradores que estavam em dia com o pagamento das parcelas ajustadas" (fl. 975 e-STJ). Tal situação se verificou também em sede de apelação, em que se alega que a parte recorrida teria culpa na entrega do imóvel, pois não teria comparecido na data aprazada para a vistoria do imóvel. Conforme trechos de seu recurso de apelação: "(..) Em agosto/2014, a obra restou devidamente concluída e a unidade adquirida pelo Apelado, a sua disposição. Contudo, cumpre informar que somente em 27/06/2015, o Apelado se prontificou a realizar a primeira vistoria no imóvel. Fato corroborado pelas testemunhas Bianca Jaqueline Alves da Silva e Edson Cesar Jorge, que em depoimento disseram (..) Assim, importante frisar que as provas produzidas na instrução do feito foram claras e confirmaram a tese da defesa. Necessário se faz ressaltar que, o contrato de fls. 241/244vs, entabulado com a Apelada também preleciona em cláusula 8.2 que "o prazo previsto de obras poderá ser prorrogado até 180 (cento e oitenta) dias, por conta de fatores naturais do desenvolvimento da construção civil". (grifo nosso), bem como a cláusula 8.3 dispõe que o prazo estipulado na cláusula acima mencionada, poderá ser prejudicado pela ocorrência de casos fortuitos ou de força maior que impeça a regular execução das obras. De qualquer modo, imperioso destacar que, conforme iá aqui narrado, a obra restou concluída definitivamente em Agosto/2014 e, que desde ent5o estava a disposição do Apelado. Cumprindo informar que somente em 27/06/2015, o Apelado se prontificou a realizar a primeira vistoria no imóvel. Deste modo, considerando-se o evidente caso de força maior ocorrido, que fugiu totalmente ao controle da incorporadora e causador de danos e prejuízos à construção, entende-se que é cabível à construtora a utilização do prazo de tolerância. Neste contexto, a condenação em multa e danos materiais imposta as Apelantes, não merece prosperar, tendo em vista que o atraso na entrega se deu por motivos alheios, fora que havia previsão contratual expressa neste sentido. Somando ao fato de que o imóvel estava à disposição do Apelado desde agosto/2014, tendo sido escolha do Apelado não comparecer para fazer a vistoria, realizando a mesma, apenas em 27/06/2015" (fls. 814-815 e-STJ). Nesse caso, o Tribunal de origem tampouco analisou a questão, limitando-se a discorrer sobre a não existência de caso fortuito ou força maior pelas tempestades, reputando-as como fortuito interno. Conforme trechos do acórdão recorrido: "Durante a execução das obras, se determinados itens essenciais de seu planejamento precisaram ser alterados, em virtude de boas ou más circunstâncias ou conjunturas intimamente ligadas à atividade da recorrente, o ônus de tais alterações deveria ser suportado por ela, que assumiu os riscos do negócio do qual pretende obter lucro. Ademais, o prazo de 180 dias é suficiente para "cobrir" a semana chuvosa indicada pela recorrente, que culminou na interrupção temporária das atividades de construção (..) Conclui-se, enfim, que ocorreu descumprimento contratual por parte da apelante, inexistindo caso fortuito ou força maior (art. 393, parágrafo único, CC/2002) capaz de afastar a sua responsabilização civil pelo atraso na entrega do bem. Nesse contexto, tem-se por configurado o ilícito contratual atribuído à construtora, devendo ser mantida sua condenação a título de multa e lucros cessantes" (fls. 881-883 e-STJ). De fato, conforme bem descreve o art. 394 do Código Civil, "considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer". Assim como o art. 400 do Código Civil relaciona algumas das consequências da mora, descrevendo que: "A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para pagamento e o da sua efetivação". Por isso, se houve mora da parte compradora no recebimento do imóvel em discussão, não há que se falar em indenização ou responsabilização da parte recorrente, o que mudará o resultado da demanda, caso tal situação seja comprovada. Com a devida vênia, portanto, era importante o esclarecimento daquela omissão apontada nos embargos. Os embargos não visavam ao reexame de prova, mas atacavam diretamente fundamento do acórdão embargado, o qual, segundo foi dito, não considerou eventual culpa exclusiva ou concorrente da parte recorrida na entrega do imóvel. Sobre o cabimento de embargos de declaração para corrigir premissa equivocada - ausência de consideração sobre eventual culpa da parte recorrida -, confiram-se os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. CARÁTER INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.2. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.(..) (EDcl no AgInt no AREsp 988.954/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO INTERNO. EFEITOS INFRINGENTES. CABIMENTO. AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182. AGRAVO NÃO CONHECIDO.(..) 2. No agravo interno, a parte agravante não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie, por analogia, a Súmula 182/STJ.3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a tempestividade do agravo interno. Todavia, não conheço do agravo interno pelas razões ora expendidas. (EDcl no AgInt na PET no AREsp 1166816/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). Assim, em razão da omissão apontada, e pela análise da questão demandar reexame de matéria fático-probatória (Súmula 7 do STJ), vedado em sede de recurso especial, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que seja verificada a questão alegada em sede de embargos de declaração pela parte recorrente a respeito da mora da parte compradora. Em razão do provimento do recurso especial pela violação aos arts. 489, IV e 1.022, II, ambos do Código de Processo Civil, ficam prejudicadas as demais matérias alegadas. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar o retorno dos autos, para que o Tribunal se manifeste sobre as matérias postas em apelação, e dos embargos de declaração, a respeito de eventual configuração da mora da parte compradora-recorrida no recebimento do imóvel em discussão para fins de responsabilização. Intimem-se. EMENTA