REsp 1975351 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno contra a decisão de fls. 1466/1471, em que dei provimento ao recurso especial, para afastar os danos morais e determinar que a indenização pelo atraso na entrega do imóvel seja fixada com base na cláusula penal estabelecida apenas em benefício da incorporadora, a ser a purada mediante liquidação por arbitramento. Diante dos argumentos trazidos em agravo interno, reconsidero a decisão recorrida e passo a uma nova análise do recurso especial. Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 401, e-STJ): AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO EM ENTREGA DE OBRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS INTEGRADA PELA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVOS RETIDOS INTERPOSTOS PELO AUTOR E PELA INCORPORADORA RÉ. NÃO REITERAÇÃO EM SEDE DE RAZÕES RECURSAIS E CONTRARRAZÕES RECURSAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 523 DO CPC/73. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO (01) DA CONSTRUTORA RÉ. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. PROVAS SUFICIENTES PARA O DESLINDE DA DEMANDA. TERMO DE DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO. NULIDADE. CLÁUSULA ABUSIVA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6º, IV, 39, V E 51, IV DO CDC. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA CONFIGURADO. EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO DE VISTORIA DE CONCLUSÃO DE OBRAS ("HABITE-SE") QUE NÃO SE CONFUNDE COM A EFETIVA ENTREGA DO BEM AO COMPRADOR. SOLIDARIEDADE DA CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA RÉS PELA RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM QUANDO INDEVIDAMENTE COBRADA. LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO DE INCIDÊNCIA DE FORMA CUMULADA COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA PACTUADA. PRECEDENTES DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA PARA FINS DE RECOMPOSIÇÃO DO VALOR DA MOEDA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO (01) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL (02) DA RÉ ASSESSORIA IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA VERIFICADA. AMBAS AS RÉS QUE PARTICIPAM DO NEGÓCIO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DEVER DE INFORMAÇÃO CUMPRIDO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.551.951/SP. AUSÊNCIA DO DEVER DE RESTITUIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO. ALTERAÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO (02) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL (03) DA PARTE AUTORA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. EXPRESSA PACTUAÇÃO E ANUÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA COM RELAÇÃO À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABALO MORAL CARACTERIZADO. ATRASO NA OBRA QUE SUPEROU OS MEROS DISSABORES DA VIDA COTIDIANA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ENTREGA DO IMÓVEL SOMENTE 5 (CINCO) MESES DEPOIS DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PREVISTO NO CONTRATO. IMÓVEL ADQUIRIDO PARA FINS DE MORADIA DO AUTOR E DE SUA FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM ARBITRADO EM R$ 10.000,00. MONTANTE QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA EM CASOS ANÁLOGOS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA VERIFICADA. RECURSO DE APELAÇÃO (03) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Os embargos de declaração opostos pela corretora e pela incorporadora, ora recorrente, foram rejeitados (fls. 999/1.002 e 1.091/1.094). A recorrente, INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA, sustenta ofensa aos artigos 489, 927 e 1.040 do Código de Processo Civil; 186 e 944 do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial, alegando que o mero inadimplemento contratual não enseja condenação ao pagamento de danos extrapatrimoniais e que a multa contratual foi invertida de maneira inadequada, pois foi determinada sua incidência mensal sobre o valor total do imóvel, resultando em montante desproporcional à obrigação descumprida. Sustenta a recorrente que, "se houver cumulação da multa contratual (de 2%, uma única vez), com "juros" de 1% por mês de atraso, haverá bis in idem equivalente à vedada cumulação entre cláusula penal e lucros cessantes", afirmando que "a multa contratual invertida deve ser aplicada, portanto, uma única vez, sobre o valor do débito, e este valor, por sua vez, deve ser corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios de 1% ao a.m". Foram apresentadas contrarrazões. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Cuida-se, na origem, de ação ajuizada por Arnard Murebrun em face de LPS Sul Consultoria de Imóveis Ltda. e Incons Curitiba Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., requerendo, em síntese, a declaração de nulidade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega do empreendimento e a condenação da corré Incons ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel, bem como a exclusão da incidência do INCC. Requereu, ainda, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais referentes aos alugueres pagos no período de atraso e por danos morais. Pugnou também pela condenação solidária das rés Incons e LPS à restituição, em dobro, o valor pago pela comissão de corretagem. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 432/432): Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I, do Código de Processo julgo PARCIALMENTE PRCXX,DENTE os pedidos insertos na presente demanda para o fim de afastar a incidência do índice INCC no período de atraso: 30 de junho de 2011 a 30 de novembro de 2011, devendo os valores ser corrigidos monetariamente pela média do índice INPC e IGP-DI; condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes no percentual de 0,7% (sete décimos por cento) do valor contratual do imóvel, que deverá incidir desde a data do término do prazo de tolerância (30.06.2011), até a efetiva entrega do imóvel (30.11.2011), sendo que a atualização monetária se realizará pela média do índice INCP IGP-I)1 e juros de mora no percentual de 1% ao mês; bem como ao pagamento de multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel estabelecido no contrato, sendo que a atualização monetária se realizará pelo INCC e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data do término do prazo de tolerância (30.06.2011), até a efetiva entrega do imóvel (30.11.2010 e, por fim, condenar a ré a restituir o valor pago na forma simples da taxa de corretagem. (grifos acrescidos) As partes interpuseram recursos de apelação, os quais foram parcialmente providos, (i) para condenar as rés ao pagamento de indenização por danos morais, (ii) para afastar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes e a restituição dos valores pagos a título de correção monetária e (iii) para afastar a condenação à restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem. Em relação à multa de 2% sobre o valor do imóvel estabelecido no contrato, que deu origem a uma das controvérsias do presente recurso especial, constou o seguinte: (..) Segue a construtora Apelante questionando a condenação em lucros cessantes de forma cumulada com a cláusula penal moratória. No presente caso, o contrato não previu a incidência de cláusula penal moratória em caso de atraso na entrega do imóvel, sendo aplicável a tese firmada no julgamento do Recurso Especial nº 1.614. 721, pela qual restou assim estipulado: "Tema 971. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Desta feita, aplicam-se à construtora Apelante as sanções previstas para o eventual inadimplemento do comprador, tal como reconhecido na sentença: "O contrato avençado entre as partes somente prevê ônus decorrentes da impontualidade no pagamento das parcelas que compõem o preço do imóvel, sem qualquer penalidade para a construtora no caso de atraso na entrega do bem. Em observância ao Código Civil e ao Código de Defesa do Consumidor, que visam equilibrar as relações contratuais, as alegações da Ré não merecem prosperar, devendo ser aplicada penalidade por impontualidade também à construtora. Conforme fundamentado anteriormente, o atraso na entrega do imóvel decorreu de riscos inerentes à atividade exercida pela construtora, não constituindo caso fortuito ou força maior. Dessa forma, tendo a ré ultrapassado o prazo estipulado para a entrega do bem, constata-se sua mora, sendo plenamente cabível o pagamento da multa contratual." Neste aspecto, no que atine à cumulação do pagamento da multa contratual e da indenização por lucros cessantes, no julgamento do REsp nº 1635428/SC afetado como repetitivo, a Corte Superior consolidou entendimento no sentido da impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal moratória, uma vez que esta detém finalidade indenizatória, fixando a seguinte tese: "Tema 970. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." No caso, considerando o período de inadimplência (30/06/2011 - fim do prazo de tolerância; a 30/11/2011 - efetiva entrega do imóvel), e o valor estabelecido de juros de 1% sobre o valor em atraso, neste caso, o do contrato (R$ 214.500,00), acrescidos de multa de 2%, pelo que se tem por razoável o valor prefixado a título de indenização pela mora da construtora, razão pela qual deve ser afastada a indenização por lucros cessantes. Sanção esta que tem natureza contratual e decorre do inadimplemento contratual da construtora. Assim, de se dar provimento ao apelo da construtora Apelante neste ponto, a fim de afastar a cobrança cumulada da cláusula penal sancionatória e dos lucros cessantes, afastando-se este último, mantida a condenação ao pagamento da cláusula penal sancionatória. (grifos acrescidos) A recorrente INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA alegou, em seu recurso especial que, tal como constaria do acórdão, o trecho acima transcrito levaria à interpretação de que seriam aplicáveis duas multas, com o que não concorda, pontuando o seguinte (e-STJ, fl. 1230): 44. O trecho da fundamentação acima citado conduz à interpretação de que seriam aplicáveis duas multas: (i) uma de 2% (dois por cento) sobre o valor do débito e (ii) uma periódica de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato por mês de atraso. 45. Esta interpretação distancia o v. acórdão dos parâmetros ajustados por esta E. Corte Superior para a inversão da cláusula penal, uma vez que já foi fixado entendimento no sentido de impossibilidade de que a multa contratual (invertida) incida sobre o valor total do imóvel e de maneira mensal, sob pena de desequilíbrio contratual. Examinando melhor a questão, verifico que a parte recorrente, na realidade, cometeu um equívoco de interpretação a respeito da suposta incidência de duas multas, provavelmente induzida pela falta de clareza na redação do acórdão na passagem pertinente. Uma análise contextualizada da sentença e do acórdão revela que, neste caso, a multa contratual por inadimplemento, originalmente prevista apenas para o adquirente, foi invertida contra a empresa recorrente, conforme o tema 971 do STJ. O critério utilizado para a quantificação da multa, no entanto, foi mantido conforme estabelecido na sentença, correspondendo exatamente ao valor que a parte recorrente considera devido em seu recurso especial. Em outras palavras, foi aplicada a multa contratual invertida, no percentual de 2% sobre o valor do contrato, que incidirá uma única vez, devendo este valor, por sua vez, ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora de 1% ao mês. Basta verificar que, no mesmo trecho em que trata da questão, o acórdão recorrido dá provimento ao recurso de apelação da construtora apenas para afastar a cumulação da cláusula penal de 2% com os lucros cessantes (arbitrados pela sentença em 0,7% sobre o valor do imóvel) que haviam sido deferidos pela sentença. A sentença não foi reformada no tocante à multa contratual, não havendo que se falar na incidência de duas multas, como parece entender a recorrente. No tocante à multa, consignou a sentença: Esclareça-se que a cláusula penal moratória constitui multa pelo cumprimento retardado da obrigação, ainda útil para o credor, diferentemente da cláusula penal compensatória, que visa reparar a parte lesada pelo seu inadimplemento. Assim, diante da natureza jurídica diversa dos institutos, é possível a acumulação do pedido de cobrança da cláusula penal moratória com o de reparação pelos danos materiais. Destarte, determino a aplicação da multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel estabelecido no contrato, sendo que a atualização monetária pelo INCC e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data 0110 do término no prazo de tolerância (30.06.2011), até a efetiva entrega do imóvel (3,0.11.2011). Observe-se que, nesse ponto, a sentença apenas acolheu o pedido inicial de aplicação da multa de 2%, determinando que este percentual seja corrigido monetariamente e acrescido de juros de 1% ao mês, exatamente como a recorrente indicou em seu recurso, conforme o contrato. Embora haja certa obscuridade na passagem do acórdão recorrido que trata da questão, isso não altera o fato, identificável a partir de uma análise completa do julgado, de que o percentual de 1% de juros reconhecido pelas instâncias ordinárias incidirá apenas sobre a multa de 2%, e não de maneira autônoma e mensal sobre o valor total do contrato - o que, se fosse o caso, caracterizaria bis in idem. Verifico, portanto, que, em razão da ausência de efeito modificativo do acórdão em relação a esse ponto, e mantida a aplicação da multa conforme entende a parte recorrente, carece de interesse o recurso especial nesse aspecto. No que concerne ao pagamento pelos danos morais, a jurisprudência desta Corte entende que não é cabível a condenação em indenização na hipótese em que há simples atraso na entrega do imóvel pela incorporadora, pois o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de simples inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana. Orienta, ainda, a jurisprudência que deve haver uma consequência decorrente do descumprimento contratual para caracterização dos danos extrapatrimoniais indenizáveis. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ABORRECIMENTO E DISSABOR. EXAME DAS PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O simples descumprimento contratual, por si, não é capaz de gerar danos morais, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade. 2. A Corte local, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de indenização por danos morais, concluiu que o atraso na entrega do imóvel, de aproximadamente 9 (nove) meses, por si, frustrou a expectativa do casal de ter um lar, causando, consequentemente, transtornos por não ter domicílio próprio. Com efeito, o Tribunal de origem apenas superestimou o desconforto, o aborrecimento e a frustração da autora, sem apontar, concretamente, situação excepcional específica, desvinculada dos normais aborrecimentos do contratante que não recebe o imóvel no prazo contratual. 3. A orientação adotada na decisão agravada não esbarra no óbice contido no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, tendo em vista que foram consideradas, apenas, as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1408540/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 19.2.2015) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA. ATRASO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais. 2. Na hipótese dos autos, a construtora recorrida foi condenada ao pagamento de danos materiais e morais, sendo estes últimos fundamentado apenas na demora na entrega do imóvel, os quais não são, portanto, devidos. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 570.086/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 27.10.2015); Ao condenar a parte recorrente, INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA, ao pagamento de indenização por danos morais, assim destacou o Tribunal local (e-STJ, fls. 967/968): No presente caso, de acordo com o item IX do quadro resumo (mov. 1.2, pg. 05-1º grau) do contrato entabulado entre as partes, o prazo para entrega do imóvel findaria em 31 de dezembro de 2010. Levando-se em conta o prazo de tolerância expressamente previsto no instrumento contratual (180 dias úteis), o imóvel deveria ter sido entregue até o mês de junho de 2011. O termo de entrega das chaves foi assinado em 30/11/2011, ou seja, após ultrapassados 5 meses do prazo de tolerância. Assim, a falta de cumprimento do contrato por parte das rés se deu além dos limites do mero desconforto suportável ao homem comum, conforme se observa da exposição fática da inicial. Ademais, conforme narrado na inicial, o autor adquiriu o imóvel para fins de moradia em razão do casamento realizado em 25/03/2011 (mov. 1.2, pg. 16-1º grau), porém teve sua expectativa frustrada durante todo este tempo ante a inadimplência das rés. Veja-se que há prova cabal de que o autor e sua nova família necessitaram locar imóvel para sua moradia (mov. 1.2, pg. 11/14-1º grau), o que serve como indício a ponto de, aliadas as demais circunstâncias (atraso na entrega por tempo considerável - 5 meses - e imóvel utilizado para fins de moradia), para considerar que houve abalo moral indenizável. Considerando, portanto, que o atraso na entrega se deu por considerável período de tempo, frustrando os planos da recente família em ter uma moradia digna, cabível a condenação em danos morais, merecendo reforma da sentença neste ponto. (..) Assim, diferente do entendimento exarado na sentença, verifica-se a ocorrência de danos morais no caso em tela. No presente caso, o dano se restringiu ao atraso da entrega do imóvel aliada a circunstância de que o imóvel seria utilizado para moradia do autor e de sua família Assim, sopesadas as circunstâncias do caso concreto, aliadas àquelas próprias que envolveram o evento danoso, afigura-se razoável fixar o valor da indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais), de forma a assegurar à parte lesada justa reparação pelo dano suportado, sem incorrer em enriquecimento indevido, aplicando os parâmetros já sedimentados neste Tribunal de Justiça, respeitando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (..) (grifos acrescidos) Como se verifica, o prazo final para a entrega do imóvel encerrou-se em 31 de dezembro de 2010; levando-se em conta o período de tolerância, o prazo de entrega encerrou-se em junho de 2011, e o termo de entrega das chaves foi assinado em 30 de novembro 2011, ultrapassados 5 (cinco) meses do prazo de tolerância. Na hipótese, embora o recorrido entenda haver circunstâncias específicas a justificar a condenação por danos morais, é certo que o casamento foi agendado para período localizado dentro do prazo de tolerância do contrato - o casamento foi realizado em 25 de março de 2011 e o prazo de tolerância expirou em junho de 2011 -, não podendo a frustração dessa expectativa ser imposta à parte agravada se esta, quando da data agendada pela parte agravante para casar-se, ainda encontrava-se acobertada pelo prazo de tole rância contratual para a entrega das chaves. Dessa maneira, não há como deixar de reconhecer que a pretensão da parte recorrida se funda exclusivamente no inadimplemento contratual em razão do atraso de cinco meses na entrega do imóvel, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, transcrita na decisão agravada, não enseja a reparação pretendida Em face do exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para afastar a indenização por danos morais arbitrada em desfavor da recorrente INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA, deixando de reconhecer o recurso, quanto às demais alegações, por falta de interesse. Redistribuo a sucumbência, devendo a recorrente arcar com 65%, e a agravada com 35%, das custas e honorários sucumbenciais. Intimem-se EMENTA