REsp 2140632 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 357): Consumidor e Processo Civil - Ação indenizatória - Atraso na entrega de imóvel - Preliminares - Cerceamento de defesa - Ilegitimidade passiva - Rejeitadas - Mérito - Tese de inexistência de descumprimento contratual - Cláusula de tolerância - 180 (cento e oitenta dias) - Legalidade - Caso fortuito e força maior - Não comprovação - Atraso Considerável - Dano moral devido - Súmula nº 12 do TJSE - Redução do quantum indenizatório de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - Alteração do termo inicial de incidência de juros e correção - Danos materiais (lucros cessantes) - Devido - Reforma parcial da sentença - Recurso provido em parte. Não foram opostos embargos de declaração. Em razões de recurso especial, a recorrente alega violação aos arts. 186, 927 e 416, parágrafo único, do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial. A recorrente requer a suspensão do processo em razão da afetação do Tema 970 pelo STJ, que se refere à possibilidade de cumulação de cláusula penal com indenização suplementar, ressaltando que o resultado desse julgamento poderá influenciar diretamente no desfecho da presente demanda, pois, aqui, teria havido cumulação de lucros cessantes com perdas e danos. Sustenta que o Tribunal de origem violou o art. 416, parágrafo único, do Código Civil, ao permitir a cumulação de cláusula penal e indenização por perdas e danos, argumentando que a cláusula penal estipulada no contrato já predefiniu os danos decorrentes do atraso, e não seria possível a exigência de indenização suplementar. Alega, inclusive, divergência jurisprudencial nesse sentido. Defende que o simples atraso na entrega de imóvel não configura dano moral, sendo este um mero inadimplemento contratual que não ultrapassa o limite do dissabor cotidiano. Defende que, segundo a jurisprudência consolidada do STJ, o inadimplemento contratual não gera, por si só, o dever de indenizar por dano moral. Invoca divergência jurisprudencial nesse sentido. Postula que, não sendo afastados os danos morais, que sejam eles reduzidos, para atenderem ao princípio da proporcionalidade. Contrarrazões apresentadas. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer, cominada com indenização por danos materiais e morais, ajuizada em face da ora recorrente, alegando-se atraso na entrega do imóvel objeto de promessa de compra e venda. O magistrado de primeiro grau deu parcial provimento aos pedidos da inicial, para condenar a ora recorrente, nos seguintes termos (fls. 357/358): "Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral para fins de rejeitar defesas processuais, e, no mérito: 1- RECONHECER atraso na entrega da obra, tão somente, após consumado os 180º dias ÚTEIS, contados de 30 de novembro de 2013. 2- CONDENAR a requerida, ao pagamento de multa contratual pelo atraso da entrega, no percentual de 0,01% por dia de atraso, multa esta que deve ser calculada por cálculo matemática sobre o preço total atualizado do contrato - EXTRATO DO CLIENTE, por mês ou fração de mês, até a data da efetiva entrega da obra (HABITE-SE), tudo conforme previsão da cláusula trigésima terceira, parágrafo segundo (vide anexo a exordial); 3 - Indefiro a pretensão de congelamento de saldo devedor, tudo com lastro no art. 487, I do CPC/2015; 4- CONDENAR a requerida, ao pagamento de danos morais na soma total de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigidos pelo INPC contados desta data, mais juros demora de 1,0% ao mês a partir da citação (17/09/2015 - responsabilidade contratual), com forte no art. 487, I, art. 323 e 373 do CPC/2015 c/c art. 186 e art. 405 do CC. 5 - Condenar a requerida ao pagamento do valor correspondente ao aluguel arcado pela autora, a partir de 180 ÚTEIS dias após o prazo previsto para a entrega da obra (30/11/2013) até a efetiva entrega do bem, a ser arbitrados em sede de liquidação de sentença, devendo ser atualizado peloINPC, a partir do desembolso, e juros de mora a partir da citação. Em face da sucumbência mínima da parte autora, condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios para o patrono da demandante no percentual de 15% sobre proveito econômico obtido.. "(fls.223/237) A ora recorrente apelou da sentença, e o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir os danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantida a sentença nos demais pontos. Nas razões do recurso especial, postula a recorrente o afastamento dos lucros cessantes, em razão de sua incompatibilidade com a cláusula penal, bem como o afastamento dos danos morais que foram reduzidos pela Corte local. Examinando a questão, verifico assistir razão em parte à recorrente. A parte sustenta que seria o caso de suspender o feito para aguardar a finalização do julgamento do Tema 970 de repetitivos do STJ, tendo em vista que a resolução da questão afetada certamente afetaria a resolução do caso em análise. Em 22.5.2019, a Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, julgou o Tema 970, fixou a seguinte tese vinculante: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". Ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso especial ora em questão, a Presidência do Tribunal local, fazendo a distinção entre o que determina a tese vinculante e a hipótese de julgamento, consignou o seguinte (fl. 508): O Superior Tribunal de Justiça julgou o mérito do REsp. nº 1.635.428/SC e do REsp. nº 1.498.484/DF (Tema nº 970): "Definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda"), com decisão transitada em julgado em 08.11.2019, assim ementada: (..) Na decisão de 2º Grau ora combatida, o Colegiado concluiu pela proporcionalidade da cláusula penal prevista no contrato: Colho excerto do voto condutor: ".. Neste ponto, a requerida defende que deve ser aplicada de forma proporcional a cláusula penal, na medida em que não se mostraria razoável que o percentual estipulado contratualmente incida sobre o valor total atualizado do contrato. A pretensão, porém, não prospera. Explico. Quando o art. 414 do Código Civil trata da redução equitativa da cláusula penal pelo juiz, prevê a hipótese de cumprimento, ainda que parcial, da obrigação principal pelo devedor, ou a situação de se tornar manifestamente excessiva. Confira-se: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. O caso dos autos não se insere em nenhuma das situações abarcadas pelo dispositivo citado. Conforme já mencionado, o imóvel adquirido pelo autor lhe foi entregue com um atraso substancial, já levando em conta o prazo de tolerância. De outro vértice, se levarmos em consideração o valor total do imóvel constante do contrato - R$ 113.134,14 (cento e treze mil , cento e trinta e quatro reais e quatorze centavos) - e fizermos incidir o percentual estipulado a título de cláusula penal - 0,01% (um centésimo por cento) -, alcançamos a quantia de R$ 11,32 (onze reais e trinta e dois centavos), bastante ínfima como já se poderia prever. E não se diga que a sua incidência diária, tal como contratado, elevará a quantia a patamares irrazoáveis. Basta fazer a operação aritmética, tomando como média a existência de 30 (trinta) dias em cada mês, que se alcançará o valor de R$ 339,00 (trezentos e trinta e nove), aproximadamente, por mês de atraso na entrega do imóvel. Não fosse o bastante tudo isso, não se pode olvidar que, ao contrário do que afirmam a demandada, o extrato de débitos disponibilizados por ele próprio à autora confirma que ele não possui qualquer parcela do contrato em aberto, restando a quitação, tão apenas, do montante referente ao financiamento imobiliário a ser adquirido pelo demandante. Desta forma, descabe falar em redução proporcional da cláusula penal, como pretende a requerida". (..) Da leitura do Acórdão combatido, vê-se que foi mantido o percentual da cláusula penal prevista no contrato. O que o STJ vedou na tese firmada no Tema 970 é, em regra, a cumulação da cláusula penal moratória com os lucros cessantes. Logo, não se enquadra no presente caso. Nesse diapasão, observo que a empresa recorrente visa, em sede de Recurso Especial, rever matérias fático/probatórias exaustivamente analisadas pela Corte local, pugnando pela improcedência dos danos materiais. (..) (grifos no original) De fato, não verifico, na hipótese, incompatibilidade entre a tese fixada no Tema 970 do STJ e a conclusão adotada pelo Tribunal local. O que a Segunda Seção definiu, no julgamento do tema referido, foi que, se a cláusula penal for estabelecida em valor equivalente ao locativo, fica afastada a possibilidade de sua cumulação com lucros cessantes. No caso em análise, no entanto, a cláusula penal não foi fixada em montante equivalente ao locativo, tendo em vista que, dado o diminuto percentual de incidência pactuado para a penalidade (0,01% sobre o valor atualizado do imóvel), constatou a Corte local que referido percentual implica, na prática, uma penalidade de R$ 339,00 (trezentos e trinta e nove), aproximadamente, por mês de atraso na entrega do imóvel, o que, evidentemente, não equivale ao valor do locativo. Desse modo, não incide, ao caso, o Tema 970, sendo regular, na avença, a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, que ficam mantidos. Em relação aos danos morais, todavia, assiste razão à parte. Nesta Corte Superior, firmou-se o entendimento de que o mero inadimplemento contratual, fundado no atraso da entrega do imóvel, não basta para justificar, por si só, a condenação em danos morais, sendo imprescindível a demonstração de circunstâncias excepcionais que comprovem a ocorrência de abalo psíquico que extrapole o mero aborrecimento. Nesse sentido, confira-se: AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERO ABORRECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. 1. A situação dos autos não caracteriza a excepcionalidade necessária à configuração de dano moral sendo aplicável, ao caso, a jurisprudência sedimentada nesta Corte de que o simples atraso na entrega do imóvel caracteriza-se como mero aborrecimento, não sendo passível de indenização. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgRg no AREsp n. 694.722/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 9/12/2019. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRA. ENTREGA. ATRASO. DANOS MORAIS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.715.930/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/6/2019, DJe de 1/7/2019) Em face do exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial pro vimento para afastar do acórdão recorrido a indenização por danos morais. Intimem-se. EMENTA