REsp 1763663 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DANIELA CONCEIÇÃO CERQUEIRA SANTOS e OUTRO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em desafio a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado: " APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA -DANOS MORAL E MATERIAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO BEM - PROCESSO NÃO AFETADO PELO RESP 1.614.721/DF - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE REJEITADA -MÉRITO - TEORIA DA IMPREVISÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - CABIMENTO DE MULTA CONTRATUAL - NÃO CONSTATAÇÃO DE LUCROS CESSANTES - CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL - NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - REDUÇÃO - REFORMA PARCIAL DA DECISÃO DE 1º GRAU - APELO AUTORAL CONHECIDO E IMPROVIDO - RECURSO DA DEMANDADA PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME." Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Em suas razões recursais, a parte recorrente alega violação dos arts. 186 e 927 do CC; e 927, V, do CPC/2015, defendendo, em atraso de entrega de imóvel, o cabimento da indenização por lucros cessantes, ante a presunção de sua ocorrência pela privação do uso do bem, nos termos do entendimento firmado pelo STJ. Aduz a comprovação de que o imóvel seria destinado para auferir renda mediante locação, a qual somente não foi efetuada pelo atraso na disponibilização do bem. Contrarrazões apresentadas às fls. 639-658 (e-STJ). É o relatório. Decido. Quanto à indenização por lucros cessantes, o recurso especial deve ser parcialmente provido. Conforme entendimento da Segunda Seção do STJ, consolidado por ocasião do julgamento do EREsp 1.341.138/SP, de relatoria da eminente Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (julgado em 9/5/2018 e publicado no DJe de 22/05/2018): "descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação". Cumpre destacar que, ante a conservação do negócio, há interesse contratual positivo, sendo possível a indenização por lucros cessantes presumidos (cf. AgInt no REsp n. 1.881.482/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 6/2/2024, DJe de 2/5/2024). A indenização a tal título repara o prejuízo consistente naquilo que a parte deixou de auferir em decorrência da mora, motivo pelo qual o montante indenizatório deve corresponder à média do aluguel em imóveis semelhantes na região, devido desde a expiração do prazo de tolerância até a data da efetiva disponibilização da posse do imóvel ao comprador, geralmente representada pela entrega das chaves do bem. A propósito: "RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. (..) 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.(..)" (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019) No caso dos autos, de ação de indenização por perdas e danos ocasionados pelo atraso na entrega de bem imóvel para a moradia da parte autora, o Tribunal de origem afastou a condenação em lucros cessantes, com fundamento na ausência de sua comprovação. Desse modo, constatada a divergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte, é impositivo o provimento do recurso especial no tópico. Entretanto, considerando que já houve a condenação da parte recorrida ao pagamento de multa moratória contratualmente prevista, em virtude do atraso pela entrega do imóvel, é necessário facultar à parte autora, ora recorrente, o direito de escolha entre aquela e os lucros cessantes, em decorrência da tese fixada para o Tema 970 dos Recursos Repetitivos: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe de 25/06/2019). Cumpre destacar que há apenas vedação à cumulação de multa moratória e lucros cessantes, quando aquela for equivalente ao valor do locativo, sendo, em qualquer caso, isoladamente cabíveis as aludidas rubricas. Desse modo, é impositivo o provimento do recurso especial interposto, a fim de reconhecer como cabível a indenização por lucros cessantes, mas afastar a sua cumulação com a multa moratória, conferindo-se à parte autora, ora agravada, a escolha entre uma ou outra rubrica, devidas pela privação do uso do imóvel objeto da ação durante o período da mora. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de: a) condenar a parte ré, ora recorria, ao pagamento de indenização por lucros cessantes, afastada a sua cumulação com a multa moratória, no valor médio de locativo mensal de imóvel semelhante na mesma região, a ser apurado em liquidação de sentença, a partir da data da expiração do prazo de tolerância até a efetiva entrega das chaves, corrigido monetariamente por cada mês de atraso e com juros de mora desde a citação, conforme estabelecido pelas instâncias ordinárias; e b) consequentemente, conferir à parte autora, ora recorrente, o direito de escolha em receber multa moratória ou indenização por lucros cessantes, o qual deverá ser manifestado na fase de cumprimento de sentença perante o Juízo de primeiro grau. Em razão do resultado, fica inalterada a condenação em honorários advocatícios, porquanto já fixados em benefício da parte autora no limite de 20% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. Publique-se. EMENTA