AREsp 2769748 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CARELLI PROPRIEDADES CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (CARELLI) contra decisão que não admitiu seu apelo nobre. Não foi apresentada contraminuta. É o relatório. Decido. O agravo é espécie recursal cabível, foi interposto tempestivamente e com impugnação adequada aos fundamentos da decisão recorrida. CONHEÇO, portanto, do agravo e passo ao exame do recurso especial, que não merece prosperar. Nas razões de seu apelo nobre, interposto com base no art. 105, III, alínea a, da CF, CARELLI alegou a violação dos arts. 393, 476 do CC, 85 e 86 do CPC, ao sustentar que (1) a recorrida encontra-se inadimplente com o pagamento das parcelas do contrato, razão pela qual não pode exigir da recorrente o cumprimento de suas obrigações, mormente porque o montante inadimplido corresponde a mais de 50% do valor do contrato; (2) consoante previsto no contrato, a existência de embargo judicial da obra caracteriza caso fortuito ou força maior, apto a afastar o nexo causal pela demora na entrega do empreendimento; e, (3) houve, no caso, a rejeição de parte substancial dos pedidos autorais, o que impede a condenação da recorrente, por inteiro, pelo pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. (1) Da exceção de contrato não cumprido e do adimplemento substancial CARELLI afirmou a violação do art. 476 do CC, sustentando que a parte adversa encontra-se inadimplente com o pagamento das parcelas do contrato, razão pela qual não pode exigir da recorrente o cumprimento de suas obrigações, mormente porque o montante inadimplido corresponde a mais de 50% do valor do contrato. Sobre o tema, verifica-se que o TJSC consignou que, primeiramente, houve inadimplemento por parte de CARELLI, cujo prazo para a entrega do empreendimento findou-se em 29/08/2018, ao passo em que a prestação inadimplida pela consumidora venceu em 25/01/2019. Ainda, o Tribunal estadual asseverou que houve adimplemento substancial do contrato pela recorrida, ante o pequeno valor do saldo faltante, comparado com o montante do negócio. Confira-se, in verbis, os termos do aresto: In casu, colhe-se dos autos que, em 11 de agosto de 2016, a autora firmou com terceiro (havendo anuência da construtora ré) "instrumento particular de cessão, transferência e aditivo ao re-ratificação do instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade autônoma, com subrogação de direitos", através do qual adquiriu os direitos e obrigações referentes ao apartamento 601, e uma vaga de garagem, ainda em construção, no Bloco "Château Arles" do empreendimento "Alameda Provence Residencial", localizado na Rua Santo Amaro, s/n, bairro Barranco, na cidade de Camboriú/SC. Para formalizar o negócio, a autora assumiu a quitação do ajuste de preço efetuado pelo comprador originário, de R$335.000,00 (atualizado para R$400.336,36 - EVENTO 1, contrato 5, fl. 3), que seria pago da seguinte forma: (a) R$5.000,00, a ser pago em 16/12/2013; (b) R$15.000,00 (atualizado para R$15.178,29), em três parcelas mensais de R$5.000,00, a serem pagas, respectivamente, em 25/02/2014, 25/03/2014 e 25/04/2014; (c) R$10.000,00 (atualizado para R$10.308,85), em cinco parcelas mensais de R$2.000,00, com a primeira prestação com vencimento em 25/02/2014; (d) R$48.000,00 (atualizado para R$54.961,02), a serem pagos em 24 parcelas de R$2.000,00, com primeiro vencimento em 25/07/2014 e último em 25/07/2016; (e) R$12.000,00 (atualizado para R$14.951,94), a serem pagos em seis parcelas de R$2.000,00, com primeiro vencimento em 25/08/2016 e último em 25/01/2017; (f) R$30.000,00 (atualizado para R$37.379,85), a serem pagos em 15 parcelas de R$2.000,00, com a primeira prestação vencida em 25/02/2017 e a última em 25/04/2018; (g) R$50.000,00 (atualizado para R$56.967,33), a serem pagos em duas parcelas anuais de R$25.000,00, com vencimento, respectivamente, em 25/01/2015 e 25/01/2016; (h) R$75.000,00 (atualizado para R$93.449,58), a ser quitado em três prestações anuais de R$25.000,00, a serem pagas, respectivamente, em 25/01/2017, 25/01/2018 e 25/01/2019; e (i) uma parcela de R$90.000,00 (atualizado para R$112.139,50), a ser paga na data da entrega das chaves. Além disso, do contrato originário, infere-se que a entrega do imóvel estava prevista para 31/05/2018. Contudo, além deste prazo, há expressa previsão de que a construtora teria mais 90 dias para a efetiva entrega do bem, findando, pois, em 29/08/2018 - data esta, portanto, derradeira para entrega do imóvel. Contudo, até o presente momento (novembro de 2023), não há notícias sobre a finalização da obra e entrega do bem. Ademais, das prestações assumidas pela autora, desde a conclusão do pacto de cessão de direitos em 11/08/2016, a própria ré demonstrou que a demandante devia tão somente a última parcela anual (R$25.000,00), vencida originariamente em 25/01/2019, e a prestação a ser paga na entrega das chaves (EVENTO 19, comprovantes 2). Entretanto, o que se retira dos autos é que em 20/12/2018, antes mesmo do vencimento da mencionada parcela anual, a autora renegociou junto à ré os termos do pagamento da referida prestação, ficando estabelecido que o valor atualizado da parcela (R$34.901,23) seria quitado da seguinte maneira (EVENTO 17, outros 5): I - O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mediante transferência bancária na conta nº 74970-2 do Banco Bradesco, Agência 0332, de titularidade de CARELLI PROPRIEDADES CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, inscrita no CNPJ/MF nº 17.008.758/0001-79, com vencimento no dia 20/12/2018. II - O valor de R$ 12.450,61 (doze mil e quatrocentos e cinquenta reais e sessenta e um centavos) mediante entrega de 1 (um) cheque com vencimento em 30/03/2019 III - O valor de R$ 12.450,61 (doze mil e quatrocentos e cinquenta reais e sessenta e um centavos), mediante entrega de 1 (um) cheque com vencimento em 30/05/2019. É incontroverso nos autos que a demandante quitou os R$10.000,00 da referida renegociação. Ainda, vê-se que, em razão do ajuizamento da presente ação, a autora consignou em juízo R$16.667,56, quitando, portanto, a segunda prestação da renegociação, estando em aberto somente o valor referente a última parcela de R$12.450,61. Ocorre que, para os fins pretendidos na presente apelação (afastamento da declaração de atraso na entrega do bem e da consequente indenização material), pouco importa a existência da prefalada renegociação. Isso porque, ainda que se considerasse que a acionante deixara de adimplir a parcela vencida originariamente em 25/01/2019, a este tempo a demandada, em muito, já tinha descumprido sua obrigação de entrega do bem, porquanto, como visto, a data final para a finalização da obra era 29/08/2018. Ou seja, apesar do vencimento da parcela de 25/01/2019, a construtora já encontrava-se em mora desde então. Logo, não há o que se falar em exceção do contrato não cumprido em favor da construtora, tendo em vista que fora a ré quem inadimplira primeiramente sua parte do acordo. Como se não bastasse, repisa-se o que bem pontuou o Sentenciante, a quem pede-se vênia para adotar as razões de decidir (EVENTO 32): (..) No entanto, analisando-se o documento apresentado, percebe-se que foi incluído, indevidamente, pela ré, a parcela de entrega de chaves, no valor atualizado de R$285.757,08. Sobre tal parcela, previu o contrato, na cláusula terceira, uma parcela de R$112.139,50, a ser paga pela autora na entrega do imóvel (evento 1, contrato 5). Ora, é incontroverso nos autos que não houve a finalização da obra, não podendo a ré, portanto, exigir da autora o pagamento da parcela referente a "entrega das chaves". Isso porque, celebrado o contrato, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprir a sua obrigação, exigir a do outro e, se uma das partes não o fizer, a parte contrária poderá não cumprir sua parte também, fazendo valer o princípio da "exceção de contrato não cumprido". .. O restante do débito refere-se a uma parcela anual de R$30.701,49. Sobre esta específica parcela, a autora afirma que já fora negociada com a ré, em 2018, apresentando, inclusive, emails trocados com representantes da construtora (evento 17, outros 5). Na negociação, restou acordado que o valor em atraso era de R$ 34.901,23 e seria pago da seguinte maneira: I - O valor de R$ 10.000,00, mediante transferência bancária, no dia 20.12.2018; II - O valor de R$ 12.450,61, mediante entrega de 1 (um) cheque, com vencimento em 30/03/2019; III - O valor de R$ 12.450,61, mediante entrega de 1 (um) cheque com vencimento em 30/05/2019; A autora afirmou, ainda, que a primeira parcela restou paga, mas as duas restantes seriam depositadas em juízo. Comprovou o depósito de R$16.667,56 (evento 17). A ré, por sua vez, não impugnou tais alegações, tampouco os documentos apresentados, de modo que entendo comprovada a renegociação e o pagamento parcial, estando em aberto o valor de R$12.450,61, pois houve o depósito judicial de uma parcela apenas. Em que pese o pequeno saldo faltante, é evidente que houve o adimplemento substancial do contrato, pela autora. Já o inadimplemento da ré é incontroverso, pois informou que a obra estaria embargada pela Justiça do Trabalho, não havendo previsão para sua conclusão, que, ressalto, estava prevista para 2018. Assim, manifesta a mora da acionada (e-STJ, fls. 218/220, grifou-se). Nesse contexto, rever as conclusões do Tribunal estadual quanto à existência de exceção de contrato não cumprido em favor da parte consumidora, bem quanto à ocorrência de adimplemento substancial do contrato, somente seria possível mediante o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e do contrato firmado entre as partes, providências que, contudo, são vedadas na estreita via do recurso especial, nos termos das Súmulas n.ºs 5 e 7 do STJ. A propósito, confira-se a jurisprudência desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA OBRA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SÚMULA N. 7/STJ. ASTREINTES DESPROPORCIONAIS E DECISÃO EXTRA PETITA. ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. .. 2. A pretensão de alterar o entendimento do acórdão recorrido acerca da aplicação da exceção do contrato não cumprido demandaria a análise e interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.946.084/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTOS NÃO ATACADOS. SÚMULAS 283 E 284, DO STF. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO RÉU. INEXISTÊNCIA. VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO .. 4. A Corte de origem aplicou a vedação do comportamento contraditório e a teoria do adimplemento substancial, diante das provas produzidas e do contrato firmado entre as partes. Nesse contexto, a modificação de tais entendimentos lançados no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos e análise de cláusulas contratuais, o que é inviável na sede estreita do recurso especial, a teor do que dispõem a Súmula 7 e Súmula 5 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.022.647/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022.) O recurso, portanto, não merece ser conhecido quanto ao ponto. (2) Da existência de caso fortuito ou de força maior CARELLI defende, ademais, a violação do art. 393 do CC, ao argumento de que, consoante previsto no contrato firmado , a existência de embargo judicial da obra caracteriza caso fortuito ou força maior, apto a afastar o nexo causal pela demora na entrega do empreendimento. A propósito da matéria, observa-se que assim decidiu o Tribunal estadual: Convém mencionar que eventuais embargos judiciais sobre a obra não importam em caso fortuito externo ou força maior, com aptidão de afastar o nexo causal pela demora para entrega do empreendimento. É que tais são intrínsecas à atividade de construção civil, porquanto referidos revezes são corriqueiros, devendo estar já previstos e abarcados inclusive na cláusula de tolerância. .. Outrossim, "os riscos do empreendimento não podem ser imputados ao consumidor, porquanto configuram fortuito interno, inerente à atividade econômica exercida pelas demandadas e, notadamente, ao serviço que se comprometeram a prestar. É inadmissível atribuir ao adquirente os percalços encontrados pela parte ré durante a construção da obra, bem como os prejuízos deles decorrentes" (TJSC, Apelação n. 0301525-70.2016.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Izidoro Heil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 25-04-2023) (e-STJ, fls. 220/221). Ora, eventual modificação do entendimento firmado pelo TJSC, quanto à ausência de caso fortuito ou de força maior na hipótese dos autos, também demandaria desta Corte, necessariamente, o reexame dos fatos e provas dos autos, o que é inadmissível, a teor do óbice da Súmula nº 7 do STJ. Nessa linha de intelecção, confira-se o seguinte julgado: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA C/C PEDIDO CONDENA TÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. .. 2. Na hipótese, rever as conclusões das instâncias ordinárias quanto à ocorrência de caso fortuito ou força maior no atraso da entrega do imóvel, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. .. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.332.286/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) Inviável, assim, o conhecimento do recurso quanto ao ponto. (3) Da distribuição dos ônus da sucumbência Por fim, CARELLI aponta a violação dos arts. 85 e 86 do CPC, sustentando que, no caso dos autos, houve a rejeição de parte substancial dos pedidos autorais, o que impede a condenação da recorrente, por inteiro, pelo pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. Na espécie, o TJSC reconheceu o decaimento mínimo da parte autora, em razão do acolhimento da pretensão principal da demanda, relativa ao pagamento de lucros cessantes (e-STJ, fl. 222). Segundo a jurisprudência desta Corte, a aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido ou a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes é questão que não comporta exame nesta esfera recursal, por envolver aspectos fáticos e probatórios. Incide, sobre o tema, a Súmula n.º 7 do STJ. Confira-se os seguintes julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REPARATÓRIA POR DANO MATERIAL CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. IMPLANTAÇÃO DE REDE ELÉTRICA RURAL. INCORPORAÇÃO. RESSARCIMENTO. OMISSÃO E/OU NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. REFORMA DO JULGADO. DESCABIMENTO. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 4. É assente nesta Corte que, no âmbito do recurso especial, não há como aferir o percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido, nem como desconstituir a conclusão acerca da existência de sucumbência mínima ou recíproca, por envolver aspectos fáticos e probatórios, a incidir o disposto no enunciado sumular n. 7 deste Tribunal. .. 7. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.889.338/MA, de minha relatoria, Terceira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 13/11/2024.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE TERCEIRO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, NÃO CONHECER DO APELO NOBRE. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA. .. 3. A aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor e/ou vencido e a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes demanda o revolvimento de matéria fática, impossível na presente via, conforme dispõe a Súmula 7 do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.445.320/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/11/2024, DJe de 29/11/2024.) Assim, também quanto ao ponto, o recurso não ultrapassa a barreira da admissibilidade. Nessas condições, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. MAJORO em 5% o valor dos honorários advocatícios anteriormente fixados em desfavor de CARELLI, limitados a 20%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Por oportuno, previno que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, ou 1.026, § 2º, ambos do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. TESES RELATIVAS À EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO, AO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, À OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR E À DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO E DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INVIABILIDADE. SÚMULAS N.ºS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.