AREsp 2894584 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC), interposto por ERBE INCORPORADORA 001 S.A., contra decisão que não admitiu recurso especial. O apelo extremo, fundamentado na alínea "a" e "c" do permissivo constitucional, desafiou acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 524-525, e-STJ): "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE IPTU E DE COTAS CONDOMINIAIS PELO PERÍODO DE 31.05.2015 ATÉ A DATA DO HABITE-SE (23.11.2017), PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS REFERENTES AOS MESES DE ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCONFORMISMO DA INCORPORADORA. 1. Apelante que alega que o habite-se foi concedido em 17.08.2016 e não em 23.11.2017, como consignado pelo juízo de origem, não havendo atraso por mão de obra por sua parte, mas sim por culpa da inadimplência dos apelados. 2. Prazo de conclusão da obra no último dia do mês de março/2015, já contados os 180 dias de tolerância. 3. Habite-se do imóvel que foi concedido em 17.08.2016, conforme ratificado pela certidão de ônus reais, o que se conclui pelo atraso de mais de um ano para a entrega do imóvel. 4. Inadimplência contratual por parte da promitente vendedora que restou incontroversa. Falha na prestação do serviço configurada. Exigências do Poder Público para regularização das obras que constituem risco da atividade desenvolvida, não podendo invocá-las como excludentes de responsabilidade. 5. Adquirente que não está obrigado a quitar o saldo devedor antes da entrega das chaves. Precedentes do STJ (REsp nº 1.552.363/ES). 6. Inexistência de qualquer justificativa plausível quanto ao atraso na entrega do imóvel (dezesseis meses), o que corrobora que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva do promitente vendedor. 7. Cláusula penal moratória que tem a finalidade de indenização pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra estabelecida em valor equivalente ao locativo, o que afasta sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970 do STJ). 8. Jurisprudência do STJ que permite a cumulação quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como é o caso dos autos: cláusula penal moratória de 0,5% sobre o valor do preço do imóvel (R$213.696,00) e valor mensal locatício de R$2.500,00. 9. Ressarcimento dos valores pagos a título de IPTU e taxas condominiais que é devido no período anterior à entrega do imóvel e consequente imissão na posse. 10. Danos morais configurados diante da frustração da legítima expectativa dos autores com a conduta da incorporadora (dezesseis meses para a entrega do imóvel). 11. Quantum indenizatório fixado em R$10.000,00 que se mostra razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, sem enriquecimento sem causa dos autores. 12. Sentença que merece um pequeno retoque para consignar nos itens 2 e 3 do dispositivo que a data do habite-se é 17.08.2016 e o atraso na entrega do imóvel se deu por dezesseis meses. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO." Nas razões de recurso especial, a parte recorrente aponta violação aos arts. 186, 884, 927, e 944 do Código Civil de 2002. Sustenta, em síntese: a) a impossibilidade de cumulação dos encargos locatícios com a cláusula penal moratória, alegando que tal cumulação contraria a jurisprudência do STJ e configura enriquecimento sem causa; b) a inexistência de danos morais, argumentando que o mero inadimplemento contratual não dá ensejo à indenização por danos morais, conforme precedentes do STJ. Contrarrazões apresentadas às fls. 637-639, e-STJ. Em juízo de admissibilidade, negou-se o processamento do recurso especial, dando ensejo ao presente agravo (fls. 660-666, e-STJ). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. 1. No presente caso, de forma contrária ao alegado pela parte, entendeu-se que houve o atraso na entrega do imóvel por culpa da vendedora, e que os valores fixados na cláusula moratória não são suficientes para a indenização, sendo necessária sua cumulação. Nesse ponto, o aresto recorrido (fls. 528-531, e-STJ): Consta dos autos que as partes celebraram em 05.05.2012 instrumento particular de promessa de compra e venda referente à unidade 808, Bloco 1, do empreendimento "Vila das Fontes", situado na Av. Pastor Luther King Junior, nº 6360, nesta cidade, com prazo de conclusão das obras no último dia do mês de setembro de 2014, além do prazo de tolerância de 180 dias (último dia do mês de março/2015), conforme se verifica dos documentos de fls.19/52. Segundo narram os autores, as chaves só foram entregues no dia 19.12.2017 (fls.74), assim como o habite-se em 23.11.2017, ficando 32 (trinta e dois) meses sem poder utilizar seu sonhado imóvel. De início, há de se esclarecer quanto à data do habite-se. Conforme se verifica da certidão de ônus reais de fls.128/131, o habite-se do imóvel foi concedido em 17.08.2016, portanto, mais de um ano após o referido prazo de conclusão (março/2015). .. Compulsando os autos, não se verifica qualquer justificativa plausível quanto ao atraso na entrega do imóvel por aproximadamente dezesseis meses após o prazo de tolerância pactuado pelas partes, o que implica na responsabilidade objetiva do construtor/incorporador à reparação dos danos decorrentes da falha na prestação do serviço (artigo 14 do CDC). O consumidor não pode suportar os prejuízos decorrentes do risco do empreendimento. .. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, no sentido da possibilidade de pagamento de multa moratória por descumprimento do prazo de entrega do imóvel por culpa dos promitentes vendedores, considerando o princípio da simetria: .. Conforme se verifica do contrato de locação de fls.79/86, diante do atraso na entrega do imóvel, os apelados arcaram com o valor mensal locatício de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a contar de 15.04.2015. A controvérsia reside em verificar se é possível ou não a cumulação dos encargos locatícios com a cláusula penal. Em sentença, a incorporadora foi condenada a pagar a multa contratual prevista na Cláusula 7.3.1.2 bem como os alugueis referente aos meses de atraso. Eis o inconformismo da apelante. Sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, sob a sistemática de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema 970). Contudo, em julgado recente daquela Corte, entendeu-se pela possibilidade de cumulação quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como é o caso dos autos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual se mostra possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos. Incide, no ponto, o teor da Súmula 83/STJ. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS CUMULADA COM COBRANÇA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/15. AUSÊNCIA. TEMA 970/STJ. POSSIBILIDADE DE CUMULAR CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA FIXADA EM MONTANTE INFERIOR AO LOCATIVO COM LUCROS CESSANTES. INTERPRETAÇÃO EM HARMONIA COM O TEMA 970/STJ. DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. NÃO PRESUMÍVEIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Ação de indenização por danos materiais e morais cumulada com cobrança e repetição de indébito, ajuizada em 7/11/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em10/9/2022 e concluso ao gabinete em 28/4/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir se é possível cumular a cláusula penal moratória fixada em valor inferior ao locativo com a indenização por lucros cessantes, a partir da interpretação a contrario sensu da tese jurídica fixada no Tema 970/STJ (Segunda Seção, DJe 25/6/2019). 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC/15. 4. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o Tema 970/STJ, fixou a seguinte tese jurídica: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 5. O entendimento firmado no Tema 970/STJ se refere à cláusula penal moratória corriqueiramente arbitrada em percentual que varia de 0, 5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, visto que representa o aluguel que o bem alugado, normalmente, produziria ao locador. 6. Como consequência, mostra-se possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos (REsp 2.025.166/RS, Terceira Turma, DJe 16/12/2022). .. 11. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e determinar que a liquidação do valor devido a título de lucros cessantes seja limitada aos prejuízos excedentes pelo período de atraso na entrega do imóvel. (REsp n. 2.067.706/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 24/8/2023.) grifou-se RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125. 2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo. 3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ. 5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo. 6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0, 5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 2.025.166/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) grifou-se Inafastável, no ponto, o óbice da Súmula 83/STJ. Ademais, verificar a questão referente à equivalência da cláusula penal com os locativos é inviável nesta Corte Superior, tendo em vista a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios e o óbice da Súmula 7/STJ. 2. O recorrente alega, ainda, a inexistência de danos morais, argumentando que o mero inadimplemento contratual não dá ensejo à indenização por danos morais, conforme precedentes do STJ. Nesse ponto, o aresto recorrido (fls. 531-533, e-STJ): Compulsando os autos, não se verifica qualquer justificativa plausível quanto ao atraso na entrega do imóvel por aproximadamente dezesseis meses após o prazo de tolerância pactuado pelas partes, o que implica na responsabilidade objetiva do construtor/incorporador à reparação dos danos decorrentes da falha na prestação do serviço (artigo 14 do CDC). O consumidor não pode suportar os prejuízos decorrentes do risco do empreendimento. .. Na hipótese, o prejuízo imaterial restou configurado diante da frustração da legítima expectativa dos autores com a conduta da incorporadora. Afinal, foram aproximadamente dezesseis meses de atraso na entrega do imóvel. Com relação ao quantum indenizatório, o juízo de origem arbitrou em montante razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, devendo ser mantido. A propósito, confira-se os julgados desta Corte de Justiça: O Tribunal local, diante das peculiaridades do caso concreto e a partir da análise do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu que o atraso considerável de 16 meses na entrega do imóvel ensejou prejuízo imaterial aos autos, diante da frustração de sua legítima expectativa. Derruir as conclusões contidas no decisum e acolher a pretensão recursal ensejaria o necessário revolvimento das provas constantes dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice estabelecido pela Súmula 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, DESDE QUE A MULTA NÃO SEJA EQUIVALENTE AOS LOCATIVOS. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 4. O Tribunal de origem concluiu que o atraso verificado provocou mais que mero dissabor, sendo devida a indenização por danos morais. Rever o entendimento do acórdão recorrido, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. .. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1917837/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2021, DJe 02/08/2021) grifou-se AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. .. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico. 3.1. No caso sub judice, o Tribunal de origem consignou expressamente estar comprovada a aflição suportada pelo promitentes-compradores e assim a presença dos requisitos necessários à responsabilização da construtora ao pagamento dos danos morais decorrentes do atraso na entrega do imóvel. 3.2. Para rever tal conclusão seria imprescindível a incursão na seara probatória dos autos, o que não é permitido nesta instância especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1829793/SE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019) Inafastável, no ponto, o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Por conseguinte, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já fixado na origem, observado, se for o caso, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA