AREsp 2601662 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por TENÓRIO INCORPORAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na ausência de demonstração da alegada ofensa aos dispositivos arrolados. No agravo em recurso especial, a parte agravante refuta o fundamento de inadmissibilidade do recurso especial. O recurso especial, fundado no art. 105, III, a da Constituição Federal, foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em apelação nos autos de ação de indenização por lucros cessantes e danos morais por atraso na entrega do imóvel. O acórdão recorrido está assim ementado (fls. 433-434): AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PRELIMINAR DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA Pelos elementos constantes dos autos, conclui-se pela hipossuficiência dos apelantes, de modo que fazem jus à concessão do benefício da justiça gratuita. Benefício deferido, que se aplica apenas ao preparo, posto que expressamente solicitado apenas neste grau de jurisdição Benefício deferido. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ATRASO NA ENTREGA DA OBRA VERIFICADO SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO PREÇO POSSIBILIDADE É legítima a suspensão do pagamento do preço por parte do promitente comprador em atraso totalmente desarrazoado e desproporcional do bem (mais de 5 anos) Exceptio non adimpleti contractus (art. 476 do CC). Entrega da unidade habitacional ao consumidor que fica condicionada ao pagamento do saldo devedor do preço. Reconvenção julgada totalmente improcedente. Sentença reformada. Recurso provido. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ATRASO NA ENTREGA DA OBRA VERIFICADO LUCROS CESSANTES DEVIDOS Os autores possuem direito a lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega do imóvel, correspondente a 0,5% sobre o valor atualizado do contrato por mês de atraso na entrega do imóvel até a efetiva entrega das chaves, independentemente se dariam ou não destinação econômica ao lote. Trata-se de entendimento consolidado na súmula 162 do E. TJSP. Sentença Reformada Recurso parcialmente provido. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ATRASO NA ENTREGA DA OBRA VERIFICADO DESPESAS CONDOMINIAIS E TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL Ainda que haja no negócio jurídico disposição expressa no sentido de imputar ao comprador a obrigação de pagar as despesas condominiais e os tributos incidentes sobre o imóvel compromissado, antes ou após o "habite-se", tal responsabilidade somente é exigível a partir da outorga da posse direta do bem. R Esp n. 1.345.331/RS, julgado pelo C. STJ sob o rito dos recursos repetitivos. Sentença reformada Recurso provido. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ATRASO NA ENTREGA DA OBRA VERIFICADO DANOS MORAIS VERIFICADOS ATRASO SUPERIOR A DOIS ANOS Segundo entendimento pacificado nesta C. Câmara, o atraso superior a dois anos para entrega de imóvel é apto a ensejar reparação extrapatrimonial. Considerando o período de atraso narrado nos autos, verifica-se a ocorrência do dano moral. Em relação ao quantum indenizatório, o contexto fático dos autos permite concluir que a verba indenizatória deve ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Precedentes. Sentença reformada Recurso parcialmente provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 456-460). No recurso especial, a parte aponta violação dos seguintes artigos: a) 475 e 476 do Código Civil, alegando que não se aplica ao caso a teoria do contrato não cumprido, porque a mora contratual é dos recorridos, bem como que tem o direito potestativo de ter resolvido o contrato ante o inadimplemento dos recorridos; b) 186, 927 e 402 do Código Civil, aduzindo que a expedição do habite-se é o termo final dos lucros cessantes, pois finda qualquer ato ilícito eventualmente por ela cometido; ressalta que a inadimplência dos recorridos os impede de receber as chaves do imóvel. Requer o conhecimento e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas (fls. 485-491). É o relatório. Decido. O recurso não reúne condições de êxito. A Corte de origem, soberana na interpretação de cláusulas contratuais e na análise dos fatos e provas dos autos, concluiu que houve atraso na conclusão da obra e que os autores não estavam em mora com suas prestações até o advento do prazo final para a entrega do imóvel, operando-se a exceptio non adimpleti contractus. Confira-se, a propósito, excerto do acórdão (fls. 437-438): Considerando que o atraso na entrega do imóvel é ponto focal da demanda, observo que o quanto decidido pelo juízo sentenciante sobre o assunto se tornou imodificável, pois, em relação a esta matéria, não houve insurgência de qualquer das partes: "O contrato firmado entre as partes estipulava o prazo de entrega do imóvel para 31/07/2013; considerando a patente abusividade do prazo de tolerância fixado em 200 dias úteis, impõe-se a sua redução para 180 dias, cujo propósito é auxiliar no enfrentamento de eventuais dificuldades surgidas durante o período de construção. Assim, o prazo fatal e peremptório para entrega das obras era o dia 30/01/2014 .. " (grifo nosso). Sendo assim, realmente houve atraso na entrega da obra, pois os autores afirmam que, até a data do ajuizamento da ação (19/08/2019), ainda não lhe havia sido entregues as chaves do imóvel, muito embora o "habite-se" tenha se dado em 29/01/2019. Argumenta a ré no sentido de que o atraso na conclusão da obra teve origem no decreto judicial de indisponibilidade de seus bens no bojo de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional. Contudo, tem-se que tal circunstância é inerente à atividade empresarial exercida pela incorporadora, deforma a não constituir hipótese de caso fortuito ou força maior hábil a romper o nexo de causalidade, tal e qual dispõe a Súmula161 deste E. Tribunal de Justiça. Por outro lado, em contraposição ao que foi decidido pelo juízo sentenciante, os autores não estavam em mora em relação ao pagamento das prestações quando do advento do prazo final para a entrega da obra, conforme demonstram os documentos acostados à inicial. Assim sendo, não se vislumbra qualquer ilicitude na suspensão dos pagamentos por parte do promitente comprador, operada na quadra da exceptio non adimpleti contractus (art. 476 do CC). Desse modo, para rever as conclusões adotadas na origem e acatar as teses recursais de não se aplicar ao caso a teoria da exceção do contrato não cumprido, bem como de que a mora/inadimplência contratual é dos autores, ora recorridos, seria imprescindível interpretar cláusulas contratuais e reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, medidas vedadas em recurso especial, em face dos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Ademais, verifica-se que a Corte local entendeu que os lucros cessantes devem ser contabilizados até a data da entrega de fato das chaves da unidade autônoma (fl. 439). Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência do STJ de que a entrega da obra ocorre na data da efetiva entrega das chaves, e não na data da concessão do habite-se. Nessa linha de entendimento: I. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA PARA O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA SATI. TEMA 939/STJ. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PREVISÃO PARA O CASO DE ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CESSAÇÃO NA DATA DO HABITE-SE. DESCABIMENTO. TERMO "AD QUEM". DATA DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. TEMA 966/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRETENSÃO DE REDIMENSIONAMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 282/STJ. .. 2. Incidência da cláusula penal pertinente ao atraso na entrega da obra até à data da efetiva entrega das chaves, sendo descabida a pretensão de cessação dessa parcela indenizatória na data da concessão do "Habite-se" (Tema 996/STJ). 3. Ausência de prequestionamento do enunciado normativo do art. 86 do CPC/2015, tornando-se inviável de conhecimento a insurgência contra a distribuição dos encargos sucumbenciais, em virtude do óbice da Súmula 282/STF. 4. DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS, O RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR QUEIROZ GALVÃO DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO S.A. .. 10. PROVIDO O RECURSO ESPECIAL DE FERNANDEZ MERA HOLDING E PARTICIPAÇÕES LTDA. (REsp n. 1.827.060/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) É caso, pois, de incidência da Súmula n. 83 do STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Deixo de majorar os honorários recursais nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, em razão do arbitramento pelas instâncias ordinárias no patamar máximo previstos no § 2º do referido artigo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA