HC 842680 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BRUNO WILKER LAURENTINO GONZAGA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 5 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de pagamento de 635 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta a nulidade do feito em razão da não realização de audiência de custódia. Alega que os depoimentos colhidos na fase judicial seriam nulos diante da leitura prévia das declarações prestadas pelas testemunhas na fase policial. Requer a concessão da ordem para reconhecer a nulidade das provas produzidas no processo e absolver o paciente. É o relatório. Este Tribunal Superior firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado. Confiram-se a respeito: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 918.177/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024. A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício. Quanto à não realização da audiência de custódia, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 329-331): Em primeiro lugar, observo que o juízo a quo enfrentou esta questão, suscitada pela Defesa nas alegações finais, tendo consignado na sentença que: "No caso dos autos, verifica-se que o que o réu foi preso em flagrante delito no dia 21.03.2021. Na mesma data, o Juiz Plantonista do Polo de Audiências de Caruaru recebeu o Auto de Prisão em Flagrante, seguido da manifestação do Promotor de Justiça e do Defensor do acusado. Em termo de apreciação do APFD, o Juiz mencionou a realização do plantão judiciário remoto com fundamento nos Atos Conjuntos nº 06/2020 (DJe de 23/03/2020), nº 08/2020 (DJe de 27/04/2020), do Tribunal de Justiça de Pernambuco, em virtude da Pandemia da COVID-19, sendo consignado que o autuado não foi ouvido por videoconferência em razão da carência de estrutura material e a dificuldade de conexão com a delegacia de plantão. Observa-se que embora não tenha sido realizada a referida audiência, o juiz plantonista analisou o caso, homologou a prisão em flagrante e a converteu em prisão preventiva, através de decisão devidamente fundamentada. Portanto, o fundamento suscitado não é apto para declarar a nulidade dos subsequentes atos processuais, tendo em vista que a restrição de liberdade do réu decorreu de ordem legal e fundamentada, emanada da autoridade judiciária competente. Ademais, não existe base legal que sustente a tese defensiva, considerando que a irregularidade decorrente da ausência da audiência foi suprimida pela análise do APFD e decreto de prisão preventiva no momento oportuno. Nesse sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Vejamos: A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade (STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/08/2018). A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva (STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021). A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal (STF. 1ª Turma. HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe em 16/06/2021). Saliento ainda, que a ausência do ato foi devidamente justificada em razão da pandemia da COVID-19 e embasada em atos normativos do Tribunal que regem a matéria.". Em face do exposto, entendo que não há de ser declarada nulidade da instrução criminal, pois a prisão em flagrante foi devidamente analisada pela autoridade judiciária competente logo após o flagrante, o qual examinou os requisitos legais pertinentes para a custódia cautelar do flagranteado, como bem observou o juízo sentenciante. Não menos importante, saliento que suposta violência policial não foi sequer suscitada pela Defesa perante o juízo plantonista nem em sede de defesa prévia, sendo digno de nota ainda que o flagranteado foi submetido à perícia médica logo após sua prisão em flagrante, constando nos autos o laudo de Exame Traumatológico de fls. 28v., em que o médico signatário expressamente consignou que não houve lesão à integridade corporal ou à saúde do examinado. Ou seja, a alegação de que o apelante teria sofrido tortura policial não se sustenta em face do referido exame médico. Observo que, além dos precedentes do STF citados pelo juízo a quo, o STJ também tem julgados recentes explicitando que a inocorrência de audiência de custódia, no contexto da pandemia, constitui irregularidade que não inquina de nulidade a prisão cautelar nem a instrução processual subsequente. Observa-se, portanto, que a não realização da audiência de custódia foi devidamente justificada em razão da epidemia de Covid-19, não havendo ilegalidade alguma a ser sanada, inclusive porque a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça dispôs expressamente, nos termos do art. 8º, a possibilidade de não realização da referida audiência no período pandêmico. Dessa forma, o acórdão está em sintonia com o posicionamento desta Corte Superior. A esse respeito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS, ACESSÓRIOS E MUNIÇÕES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTO AO DECRETO PRISIONAL PRIMITIVO. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. RESIDÊNCIA EM OUTRO PAÍS. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO DISTRITO DA CULPA. ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. NULIDADE. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA DE UNIDADE PRISIONAL. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o recurso em habeas corpus em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo, como na hipótese em análise. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte Estadual ante a demonstração, com base em elementos concretos, da gravidade concreta da conduta, evidenciada pela apreensão de diversas armas e munições, inclusive com numeração suprimida e alteração para uso de forma automática - 3 pistolas 9mm de procedência Turca, (2 com a numeração suprimida), 6 carregadores de pistola 9mm para 17 munições cada (de procedência italiana), 2 carregadores para pistola sem marca aparente, capacidade estimada de 30 munições, de calibre 9mm cada e 2 carregadores de tambor duplo para Fuzil calibre 5.56 com capacidade para 100 munições cada -, a evidenciar suposta participação em esquema de tráfico internacional de armas. Além disso, a agravante é oriunda do Paraguai, e não há qualquer vinculação com o distrito da culpa, o que justifica a manutenção da prisão cautelar não só para a garantia da ordem pública, mas também para assegurar a aplicação da lei penal. 4. Tendo a ré permanecido presa durante toda a instrução processual, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. De acordo com entendimento reiterado desta Corte Superior, não há ilegalidade na dispensa de realização da audiência de custódia como medida de prevenção à propagação da COVID-19, com fundamento no art. 8º da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, como ocorreu no caso em apreço. Ainda, a defesa deixou de demonstrar quais os prejuízos eventualmente suportados pela agravante diante da supressão do referido ato processual. 8. O pedido de transferência da agravante para estabelecimento penitenciário mais próximo de sua família não foi analisado pelo Tribunal de origem, que entendeu que o requerimento deveria ser previamente subm etido ao juízo da execução penal, não podendo esta Corte de Justiça realizar o exame direto das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 189.290/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024, destaquei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS FUNDAMENTOS A EMBASAR A CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO POR MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DE RISCOS EPIDEMIOLÓGICOS. DIVERSIDADE E RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA ENCONTRADA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. SUPOSTA OFENSA AO ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A superveniência de sentença penal condenatória, na qual se nega ao acusado o direito de recorrer em liberdade com os mesmos fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de habeas corpus ou do recurso ordinário em habeas corpus dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar. 2. A não realização da audiência de custódia se deu com motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos do art. 8.º da Recomendação n. 62/CNJ. Ademais, eventual nulidade da prisão em flagrante ficou superada com a decretação da prisão preventiva, posteriormente mantida na sentença condenatória. 3. No caso, a prisão preventiva foi devidamente decretada em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pela diversidade e relevante quantidade de droga apreendida, e diante do risco efetivo de reiteração delitiva, pois o Acusado é reincidente (possui condenação anterior pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas), o que justifica a necessidade da medida extrema para resguardar a ordem pública. 4. A existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre na hipótese em tela. 5. Consideradas, no caso, as circunstâncias do fato e o risco concreto de reiteração delitiva, não se mostra suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 6. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no RHC n. 159.040/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022, destaquei.) Em relação à nulidade da audiência de instrução assim se manifestou o Tribunal de origem: Anoto que é sem razão a irresignação defensiva, pois, em primeiro lugar, as oitivas foram feitas oralmente, conforme preceitua o caput do art. 204 e a consulta a apontamentos é expressamente prevista no parágrafo único do mesmo artigo. Não houve indução, por parte do juiz, nas respostas às perguntas das partes, tendo havido a leitura das declarações em sede policial apenas para que as testemunhas relembrassem do fato. Ademais, a inquirição das testemunhas em juízo não se restringiu à mera confirmação do teor de suas declarações prestadas em sede inquisitorial, pois elas foram livremente inquiridas pela acusação e pela defesa sobre as diversas circunstâncias do fato, de modo que o exercício do contraditório foi devidamente oportunizado. De tal sorte, inexistiu prejuízo a qualquer das partes, motivo pelo qual rejeito também esta preliminar de mérito. Inexistente a nulidade aventada na impetração. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o Código de Processo Penal, especificamente o parágrafo único do art. 204, permite que os policiais tenham acesso às próprias declarações prestadas anteriormente. Sobre o tema, verificam-se julgados cujas ementas seguem transcritas: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA QUE CONFIRMA A ACUSAÇÃO. PREJUDICIALIDADE. BUSCA DOMICILIAR. MANDADO EXPEDIDO COM BASE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS. INOCORRÊNCIA. PRÉVIAS DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS. INSTRUÇÃO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. LEITURA DE DEPOIMENTO PRÉVIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE DE CONSULTA A APONTAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão desfavorável de primeiro grau" (AgRg no AREsp n. 1.226.961/SP, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/06/2021). 2. O mandado de busca e apreensão foi expedido em desfavor do agravante porque era ele o investigado, tendo sido a corré presa em flagrante na posse de drogas. A denúncia anônima que deu ensejo ao pedido foi corroborada com prévias informações oriundas de investigações policiais acerca do envolvimento do agravante com tráfico de drogas, de modo que atendido o que recomenda a jurisprudência desta Corte no sentido de que, sempre que possível, a busca domiciliar deverá ser precedida de autorização judicial. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado" (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017). 4. Nesse sentido, a leitura para ratificação de depoimento prestado em solo policial não configura nulidade, mormente quando utilizada para confirmar seu inteiro teor e pressupondo a falibilidade da memória humana pelo decurso do tempo, a fim de evitar prejuízo à instrução processual. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 858.214/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 306 DO CTB. TESTEMUNHA QUE FAZ BREVE CONSULTA A APONTAMENTOS. LEGALIDADE. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL QUE CONFIRMA A PRESENÇA DA ELEMENTAR DO DELITO. VIA INADEQUADA PARA APRECIAR ALEGAÇÕES QUE BUSCAM A ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 155, CAPUT, DO CPP. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS COLHIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, REFORÇADAS PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há nulidade pelo fato de a testemunha ter feito breve consulta às suas declarações anteriormente prestadas na fase inquisitorial. Tal conduta está autorizada pelo parágrafo único do art. 204 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que "não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos". 2. A elementar do crime previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/1997 foi comprovada pelo depoimento da testemunha, a qual afirmou que o acusado foi detido na condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool. 3. Diante da existência de prova testemunhal colhida durante a instrução processual, é evidente que a confissão extrajudicial do Réu não foi a única prova utilizada para a sua condenação, inexistindo, assim, violação ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal. 4. O habeas corpus não é via adequada para apreciar alegações que buscam a absolvição do Paciente, pois é vedado o revolvimento do conjunto fático-probatórios dos autos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 653.250/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 5/5/2021.) Ademais, a Corte estadual consignou expressamente que "a inquirição das testemunhas em juízo não se restringiu à mera confirmação do teor de suas declarações prestadas em sede inquisitorial", uma vez que rever tal entendimento implicaria amplo revolvimento fático-probatório, o que não é possível na via estreita do habeas corpus. Além disso, para o reconhecimento da nulidade do ato processual e das provas nele produzidas, há a necessidade de demonstração do prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE PROCESSUAL. LEITURA DE DEPOIMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou ordem em habeas corpu s, na qual se alegava nulidade processual devido à leitura de depoimentos de testemunhas e vítima colhidos na fase policial durante a instrução criminal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a leitura de depoimentos colhidos na fase policial, durante a instrução criminal, configura nulidade processual por violação ao contraditório e à ampla defesa. III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem manteve a sentença, afirmando que a leitura dos depoimentos não influenciou a vítima, que respondeu firmemente às perguntas, não configurando prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. 4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a ratificação judicial de depoimentos realizados na fase inquisitorial não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas. 5. A defesa não demonstrou a configuração de prejuízo, requisito indispensável para a decretação de nulidade do ato processual, conforme o princípio pas de nullité sans gri ef. 6. A leitura para ratificação de depoimento prestado em solo policial não configura nulidade, sendo utilizada para confirmar seu inteiro teor e evitar prejuízo à instrução processual. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A leitura de depoimentos colhidos na fase policial durante a instrução criminal não configura nulidade processual, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas. 2. A demonstração de prejuízo é requisito indispensável para a decretação de nulidade do ato processual." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; CPP, art. 204, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 260.090/MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07.04.2015; STJ, AgRg no AREsp 1.719.446/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23.10.2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.992.260/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06.03.2023. (AgRg no AgRg no HC n. 812.134/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.) Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA