HC 905951 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de EDUARDO DA CONCEIÇÃO, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão não ementado de e-STJ, fls. 123-126. Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da homologação em seu desfavor da prática de falta grave do art. 50, VII, da LEP. Sustenta, preliminarmente, nulidade do PAD por cerceamento do direito de defesa relativo à ausência de audiência de justificação (art. 118, § 2º, da LEP). Aduz jurisprudência desta Corte Superior que reconheceu a imprescindibilidade da ouvida judicial para a regressão definitiva de regime. No mérito, defende a absolvição do paciente, tendo em vista que nenhum dos agentes de segurança penitenciária ouvidos no procedimento disciplinar testemunhou que o paciente estaria em posse dos entorpecentes. Aduz que somente a referência de que os agentes encontraram drogas em seus pertences não é suficiente para lhe imputar a prática da falta, ainda mais ao considerar que a cela era compartilhada com outros dez detentos. Afirma, ademais, que o reeducando não participou da apreensão de substâncias, o que contraria o princípio do devido processo legal. Requer, inclusive liminarmente, a nulidade do procedimento administrativo disciplinar, para se converter o julgamento em diligência, realizando-se a ouvida judicial do paciente, nos moldes do art. 118, § 2º, da LEP. Subsidiariamente, pugna pela absolvição da falta disciplinar. Prestadas as informações, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem, de ofício. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso dos autos, depreende-se que o Juízo da Execução homologou falta grave em desfavor do paciente pela prática da falta grave prevista nos arts. 50, VI, e 39, II e V, da LEP. Arguida nulidade no PAD relativa à ausência de ouvida judicial, o Tribunal de origem entendeu pela regularidade do procedimento, com garantia da ampla defesa e do contraditório, pontuando que o art. 118, § 2º, da LEP, dispensa a providência, bastando a ouvida administrativa do sindicado, acompanhado de defensor dativo: "Sem embargo, quanto à tese de nulidade levantada pela impetrante apenas nesta sede, relativa à nulidade do feito dada a ausência de oitiva judicial do recorrente, cumpre consignar que basta ter esse ato se dado perante a autoridade administrativa, tendo sido observados ampla defesa e contraditório. Aliás, o art. 118, § 2º, da legislação de regência dispensa tal providência, bastando seja o executado ouvido administrativamente, tal como se deu no caso concreto, inclusive com assistência de advogado da FUNAP, conforme constou do v. acórdão à fl. 115. Com efeito, descabe distinguir onde a lei não o fez, anotado que o referido dispositivo não menciona oitiva judicial." (e-STJ, fls. 154-155). Esse entendimento não se alinha à diretriz desta Corte Superior no sentido de que, nos "termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de nulidade" (HC n. 407.808/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/10/2017, DJe de 13/10/2017). Nesse sentido, cito ainda os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. FALTA GRAVE. OITIVA JUDICIAL. PRESCINDÍVEL. ASSEGURADO O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PAD. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO IMPROVIDO. 1- Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, na homologação da falta grave, inexiste a exigência de prévia oitiva do apenado perante o magistrado, desde que exista a instauração de PAD, no qual tenha sido oportunizada à parte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa (AgRg no RHC n. 167.429/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022). 2 - O art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado apenas nos casos de regressão definitiva de regime prisional, o que não é a hipótese dos autos, porquanto não houve regressão do sentenciado a regime mais gravoso .. (AgRg no HC n. 743.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.) .. (AgRg no HC n. 849.211/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) 2- No caso, o executado foi ouvido perante autoridade administrativa e com a presença de defesa. Além disso, o Juiz executório limitou-se a determinar a anotação de falta grave, a interrupção do prazo para novos benefícios e a perda de 1/6 dos dias remidos, mas não determinou a regressão de regime. O Tribunal, por sua vez, anotou que o sentenciado já estava no regime mais gravoso; portanto, não houve regressão. 3- Agravo Regimental não provido." (AgRg no HC n. 934.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ATO PROCESSUAL IMPRESCINDÍVEL. POSTERIOR DEFESA POR ESCRITO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Ambas as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a compreensão de que, para a regressão definitiva de regime prisional, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, não sendo suficiente para suprir a falta do referido ato judicial a apresentação de defesa escrita, ainda que por intermédio de advogado. 3. Em razão das graves consequências decorrentes da regressão definitiva de regime prisional, a prévia oitiva do apenado em juízo, conforme determina o art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, constitui instrumento de autodefesa personalíssimo e oral, equiparável ao interrogatório na ação penal. Desse modo, a apresentação de razões defensivas por defensor técnico, por escrito, não supre a necessidade de que se realize a audiência de justificação para o exercício da autodefesa oralmente. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.164.391/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO PRISIONAL DEFINITIVA. OITIVA PRÉVIA DO APENADO EM JUÍZO. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. "Em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime" (AgRg no HC n. 726.758/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). Precedentes. 2. Agravo regimental provido para declarar nula a transferência do agravante ao regime fechado, devendo ser refeito o procedimento executivo, agora com a oitiva prévia do apenado perante o juízo competente (Processo nº 0004473-64.2021.8.26.0496 - Comarca de Ribeirão Preto/SP)." (AgRg no HC n. 726.911/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 7/10/2022). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PRÉVIA OUVIDA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. INTERPRETAÇÃO DO ART. 118, § 2º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, quando não houver regressão de regime prisional, é dispensável a realização de audiência de justificação no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp n. 1.827.686/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019.) Ante o exposto, não conheço habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para cassar a decisão do Juízo da Execução, que ordenou a regressão de regime do paciente sem a realização de audiência de justificação - assim como o respectivo acórdão -, determinando que outra seja proferida, observando-se, contudo, a prévia ouvida judicial do sentenciado. Julgo prejudicada a análise do pedido relativo à absolvição da falta grave. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo das Execuções Penais. Publique-se. Intimem-se. EMENTA