REsp 1991930 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FELIPE CARDOSO DA CUNHA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 605): "APELAÇÃO CRIMINAL Roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma em concurso formal Corrupção de menores- Crime ambiental Maus tratos contra animais-Artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal Artigo 244- B da Lei 8069/90- Artigo 32 da Lei 9605/98 (redação anterior a Lei 14064/2020)- Condenação- Recurso defensivo- Preliminares- Nulidade da audiência realizada por vídeoconferência_- Descabimento- Contraditório e ampla defesa plenamente atendidos- Reconhecimento pessoal- Ausência de violação ao artigo 226 CPP- Ilegitimidade de parte- descabimento- assistência de acusação regulamente admitida- Preliminares rejeitadas- Mérito- Recurso defensivo- Absolvição por insuficiência probatória- Descabimento- Palavras da vítima, corroboradas pelos testemunhos dos policiais que atenderam a ocorrência Reconhecimento pessoal em Juízo- Versão exculpatória inverossímil- Crime de corrupção de menores- Crime formal- Precedentes- Maus tratos a animais devidamente evidenciado- Réu que efetuou disparo de arma de fogo em cão, causando-lhe a morte- Dosimetria- Penas basilares acima do piso em relação ao roubo majorado- Circunstâncias do delito- Atenuante da menoridade- Causas de aumento Concurso formal evidenciado- Corrupção de menores- Penas basilares estabelecidas no piso e concretizadas no patamar inicial, à míngua de causas modificadoras- Crime ambiental- Basilares acima do piso- Atenuante da menoridade relativa não computada no cálculo das penas- Correção de ofício- Regime prisional adequado, dado o quantum de pena e circunstâncias dos delitos- Reparação de danos mantida- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, tão somente para reduzir as penas em relação ao crime do artigo 32 da Lei 9605/98." Nas razões do recurso especial (fls. 638-655), com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, o recorrente alega violação aos artigos 185, 210 e 226 do Código de Processo Penal, sustentando a nulidade processual pela realização de audiência de instrução, debates e julgamento em modo virtual sem justificativa, além de não ter sido respeitado o procedimento de reconhecimento do réu. Argumenta também que deveria ser reconhecido o crime único, pois as motocicletas subtraídas estavam sob a responsabilidade de uma única pessoa, Álvaro, no momento do roubo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (fls. 722/725). É o relatório. DECIDO. A controvérsia restringe-se à possibilidade: a) de anulação da audiência de instrução e julgamento, em razão da violação aos artigos 185 e 210 do Código de Processo Penal; b) de invalidação do reconhecimento pessoal realizado pela vítima, devido ao descumprimento dos requisitos previstos no artigo 226 do Código de Processo Penal; c) afastamento do concurso formal de crimes, com o consequente reconhecimento de crime único, considerando que o patrimônio pertencia a apenas uma vítima. Inicialmente, verifico que o recurso foi interposto com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, o que exige o atendimento dos requisitos do art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil, e art. 255, § 1º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie. Nesse sentido: "2. Quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na espécie. .. 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 1.193.027/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/12/2021). Passo à análise do apelo nobre pela alínea a, do permissivo constitucional. Com relação ao pleito de nulidade da Audiência de Instrução e Julgamento, visto que foi realizada por videoconferência sem a devida fundamentação, assim se manifestação o Tribunal a quo (fls. 607/608): "2. Preliminarmente, em relação ao pedido de nulidade processual quanto a realização de audiência por videoconferência, anoto que não há qualquer irregularidade. Ainda que tenha sido designada a audiência em 23 de janeiro de 2020- antes declaração da situação de pandemia ocasionada pelo Covid19, portanto- não há cogitar-se de afronta ao artigo 185 do CPP, eis que o procedimento da videoconferência permitiu a comunicação de todos os envolvidos. Desta forma, o prejuízo a defesa não foi demonstrado, eis que o acusado assistiu a todos os atos realizados com possibilidade de manter contato com seu defensor a todo tempo, observando- se o contraditório e ampla defesa. (..) De mais a mais, como bem destacado pelo d. Juízo a quo, "não se pode simplesmente aventar que o emprego da tecnologia por si só causa prejuízo. Aliás é de muito conhecido o princípio norteador do tema Nulidade no Processo Penal: não há nulidade sem demonstração de prejuízo" (fls.482). Portanto, não restou demonstrado qualquer prejuízo para o apelante no consagrado direito constitucional de defesa, sendo certo que em processo penal, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563, CPP)." No que se refere à alegada violação dos arts. 185 e 210 do CPP, é imperativo destacar que, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, a nulidade de um ato processual exige a demonstração de prejuízo concreto (pas de nullité sans grief). Assim, a realização da audiência por videoconferência, mesmo que questionada pela parte, não configura nulidade, salvo se evidenciado efetivo prejuízo processual. Nesse sentido, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior e em observância ao art. 563 do CPP, a nulidade do ato processual não deve ser declarada caso a irregularidade: (a) não tenha sido suscitada em momento oportuno e (b) não esteja acompanhada da comprovação de prejuízo efetivo à parte. É relevante consignar que "a jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que, no processo penal, mesmo as nulidades absolutas exigem a comprovação de prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016; AgRg no AREsp n. 2.549.869/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024). No caso concreto, o recorrente argumenta que a audiência de instrução e julgamento realizada por videoconferência, sem justificativa adequada, antes do início da pandemia e mesmo após manifestação contrária da defesa, violou garantias constitucionais e processuais, como o devido processo legal, o direito à ampla defesa e o princípio do contraditório. Além disso, sustenta que a medida comprometeu a incomunicabilidade das testemunhas e prejudicou a interação pessoal, essencial para o exercício de uma defesa plena. Com base nesses fundamentos, requereu a nulidade do processo, com reabertura da instrução processual e realização de nova audiência de forma presencial, bem como a revogação da prisão por excesso de prazo na formação da culpa. Entretanto, verifica-se que a defesa não demonstrou, em nenhum momento, a existência de prejuízo efetivo à sua atuação em razão da realização da audiência por videoconferência. Além disso, não apresentou qualquer contraponto ao argumento do Tribunal a quo, que indicou a ausência de prejuízo e confirmou que todas as partes foram devidamente ouvidas. Dessa forma, resta inviabilizado o reconhecimento da nulidade pretendida, em conformidade com o princípio do pas de nullité sans grief. A propósito: "2. No caso, em relação à alegada nulidade da audiência do depoimento da menor, além do fato de que as instâncias ordinárias não observaram qualquer induzimento ou interferência apta a ensejar prejuízo à apuração da verdade real, não houve a constatação de violação a qualquer dispositivo legal. Somado a isso, consta que o vício não foi arguido no momento do ato e que não houve a demonstração do efetivo prejuízo para a defesa do réu. Nesse panorama, desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica da audiência virtual, em especial para entender que houve suposto induzimento da vítima, demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. (..) 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 954.247/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJEN de 16/12/2024.) "V- De mais a mais, este Sodalício já se pronunciou no sentido de que: "hipótese em que não há como acolher a suposta nulidade da audiência por videoconferência pela ausência de defensor no estabelecimento prisional, pois, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, além de a parte não ter demonstrado qualquer dano real sofrido, o paciente foi devidamente assistido por um defensor durante a realização do referido ato, tendo-lhe sido garantida a comunicação reservada entre eles, por meio de videofone"(HC n. 518.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/10/2019). (..) Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 666.945/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 2/12/2022.) Ainda, no que concerne à nulidade do reconhecimento pessoal realizado, a Corte local consignou que (fl. 609): "Também não merece guarida a tese defensiva relacionada à invalidade do reconhecimento pessoal do réu. E neste ponto, assente o entendimento de que se deverá respeitar, sempre que possível e não obrigatoriamente , as disposições contidas no artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal, não havendo se falar, pois, em fragilização da prova por eventual inobservância de tais recomendações, mormente por não se vislumbrar prejuízo concreto algum experimentado pela Defesa a ensejar a decretação de nulidade dos referidos atos, com fulcro no artigo 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: (..) Some-se, ainda, o entendimento de que "nos crimes de roubo o reconhecimento pessoal do réu, feito pela vítima, que nenhum motivo particular possa ter para incriminá-lo falsamente, salvo prova em contrário, é de fundamental importância" (Julgados do TA Crim 50/286, 60/314, 64/193, 73/49, 73/79 e 85/506, etc.)." A transcrição de trechos da sentença é essencial para demonstrar a precisão do conteúdo decisório (fls. 488/491): "Rejeito ainda a preliminar de vício no ato de reconhecimento por inobservância do disposto no art. 226 do CPP. A impossibilidade de cumprir o formalismo do preceito processual, segundo posição jurisprudencial, configura mera irregularidade. (..) No v. acórdão citado, restou consignado que: "Anota-se que não há qualquer irregularidade no reconhecimento dos apelantes, pois a lei é clara no sentido de que "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança (..)" (art. 226, II, do CPP). Se houve impossibilidade de fazê-lo, o reconhecimento continua válido, constituindo seu descumprimento mera irregularidade. Nesse sentido: "O disposto no art. 226, II, do CPP, ou seja, de que o acusado deve ser colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhança, é mera recomendação e não uma obrigação, assim, não gera a nulidade do processo, o fato de o agente ter sido reconhecido isoladamente, máxime se o reconhecimento ocorreu ainda na fase de inquérito policial" (TJRS RT 760/720). "É firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal não pode ser utilizada para tornar nulo o ato de identificação do Acusado, ainda mais se tal prova for corroborada pelas demais provas produzidas durante a instrução" (AgRg no Resp 1304484/RJ, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, Dje 07/03/2014)". (TJ/SP, Apelação nº 0011254-68.2016.8.26.0079 -Voto nº 36737 9, Apelação / Roubo Majorado, Relator: Newton Neves, Comarca: Botucatu, Órgão julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 22/05/2018). (..) O conjunto probatório não deixa dúvidas sobre a prática dos crimes em foco. De proêmio, ressalte-se que a materialidade dos delitos restou amplamente demonstrada pelos seguintes documentos: Auto de prisão em flagrante delito (fls. 05/06), boletim de ocorrência (fls. 07/11), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), auto de depósito (fls. 18/19), auto de reconhecimento de objeto positivo (fls. 22). A autoria, de outra banda, também induz a um juízo de certeza, consoante o teor da prova oral a seguir reproduzida. Vejamos. (..) Em juízo, a vítima Álvaro Brandão Dias disse que saiu o indivíduo lhe viu e atirou no cachorro. Ele exigiu as chaves, entregou, ele abriu o portão e subtraiu as motos. Eram de 06 a 08 roubadores. Tinha a função de caseiro. No local existiam várias motos, era um pátio com várias motos apreendidas. Eles exibiram arma. O que lhe abordou exibiu a arma de fogo. Tinha outro roubador armado que permaneceu há oito metros. Foram seis motos subtraídas. O indivíduo ingressou, efetuou o disparo contra o cão, lhe abordou e os demais subtraíram as motos. Ele ficou a todo tempo lhe ameaçando. Depois que eles subtraíram as motos, acionou a polícia. Acionou seu empregador Ricardo, o qual acionou os policiais. Os policiais foram até o local. Transmitiu as características dos roubadores. Os policiais prenderam um roubador que era o que estava com a moto vermelha, a qual reconheceu como sendo um das motos roubadas. Passaram 45 minutos a 50 minutos da subtração teve a informação da captura do indivíduo com uma das motos roubadas. Naquele momento não reconheceu o indivíduo, porque os policiais estavam com ele. Na delegacia, apenas deu suas declarações. Reconheceu um boné azul com uma faixa branca, pois tal objeto foi utilizado durante o roubo por um deles. Existiam câmeras de vigilância no local. Um adolescente estava envolvido. Em juízo, reconheceu o réu. O indivíduo que lhe apontou a arma reconheceu como sendo o réu exibido na teleaudiência. O instrumento utilizado era um revólver. Os roubadores humilham as pessoas. Eles apavoraram dizendo "não olha, não olha, não olha". Ficaram com a arma sempre à frente. Neste dia, apenas uma moto foi recuperada. Depois de dois dias o policial encontrou outra moto, mas não sabe com quem ou onde a moto foi encontrada. O réu foi quem atirou no cão e que ficou apontando a arma para sua pessoa. A ação durou minutos. Confirma suas declarações dadas na polícia e o que disse quando ouvido no procedimento referente ao ato infracional. Não sabe se o boné azul a que fez referência foi localizado. Disse que no local quem usava o boné era o acusado que o enquadrou e exibiu a arma. Na delegacia, foi reconhecer a motocicleta. Estava vendo o réu em audiência. Viu o réu no dia do roubo, quando ele lhe enquadrou, e agora o está vendo o réu na audiência. No pátio, existiam mais de 200 motos. Os policiais não comentaram onde prenderam o réu, apenas disseram que o réu estava chegando na porta da casa dele. Os policiais que são testemunhas no processo são os que estavam na diligência naquele dia. O circuito interno é composto de 5 câmeras, com visão para a rua e para dentro do pátio. Como se verifica pelas declarações da vítima, o réu foi um dos autores do roubo, inclusive o que efetuou o disparo contra o cão e que o ameaçou com o armamento. Além disto, a vítima asseverou que o acusado cometeu o crime na companhia de adolescente." Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a condenação do recorrente que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício. Sobre o tema, em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça se alinharam à compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 3/5/2021) Dessa forma, restou evidenciada a participação do recorrente na prática criminosa, uma vez que a vítima apresentou relato coerente ao descrever a dinâmica dos fatos e as características dos envolvidos, possibilitando à polícia a rápida localização dos autores. Com base nas informações prestadas, os policiais encontraram, instantes após o delito, um adolescente conduzindo a motocicleta subtraída, sendo também efetuada a prisão em flagrante do recorrente. Importa destacar que o local dos fatos era monitorado por câmeras de vigilância, cujas imagens registraram toda a ação criminosa. Apesar de, inicialmente, os acusados negarem a autoria do delito, acabaram por confessá-lo ao serem confrontados com os registros visuais pelos policiais (fl. 497). Em audiência, a vítima reconheceu o recorrente como um dos autores do roubo, destacando, inclusive, que foi ele quem efetuou disparos de arma de fogo contra o cachorro que se encontrava na residência (fl 492). Tais argumentos foram corroborados pelos depoimentos dos policiais em juízo (fls. 493/497). Diante desse conjunto probatório devidamente analisado pelas instâncias ordinárias, não há como afastar a condenação imposta, uma vez que os fundamentos utilizados para sua fixação encontram-se devidamente motivados e amparados nas provas dos autos. Dessa forma, conforme demonstrado, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Su mular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". No tocante ao pedido de afastamento do concurso formal de crimes e de reconhecimento de crime único, não obstante os fundamentos da Defesa, verifico que a tese suscitada no presente recurso especial já foi submetida à apreciação deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do no HC n. 746587 - SP, onde foi proferida decisão monocrática (DJe de 24/6/2022), não conhecendo do Habeas Corpus, uma vez que as instâncias de origem decidiram em conformidade com o entendimento deste Sodalício, no sentido de que o reconhecimento de crime único, quando há um mesmo contexto fático e uma única ação, mas contra vítimas distintas, configura concurso formal de crimes, e não crime único, tendo em vista a violação de patrimônios diversos. Desta feita, diante da constatação de reiteração de pedidos já apreciados, prejudica-se o recurso especial interposto pela Defesa quando ocorre prévio julgamento de habeas corpus impetrado. Nestes termos: "1. Já apreciado o pedido manifestado no presente feito por meio de pronunciamento definitivo anterior, torna-se prejudicado o seu julgamento pela perda de objeto. 2. Agravo regimental prejudicado." (AgRg no AREsp n. 1.911.766/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/3/2023.) "1. Já apreciado o pedido manifestado no presente feito por meio de pronunciamento definitivo anterior, torna-se prejudicado o seu julgamento pela perda de objeto. 2. Cabe à parte optar pelo caminho que lhe seja mais favorável, arcando com as consequências de sua escolha, sendo certo que, julgada a causa, é vedado a esta Corte debater a mesma questão em outro feito. 3. Agravo regimental prejudicado." (AgRg no AREsp n. 2.171.426/SP, Sexta Turma, Sebastião Reis Júnior, DJe de 30/9/2022.) Logo, no que se refere ao pedido de afastamento do concurso formal de crimes e aplicação de pena referente a um crime único, restou esvaziado o objeto do presente recurso especial. Ante o exposto, não conheço do recurso especial, nos termos do art. 255, §4º, incisos I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. QUALIFICADORA. CONCURSO DE PESSOAS. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7, STJ. AGRAVO CONHECIDO PAR A NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.