REsp 2052820 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MAICO SIDNEI PEREIRA ROMERA, bom base no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, alegando violação aos artigos 157, 240, 241, 242, 243, 244, 254 e 302 do Código de Processo Penal, porque o acórdão recorri do julgou válida a busca e apreensão domiciliar, que culminou na localização de drogas e na prisão em flagrante do recorrente, sem que houvesse fundadas razões para a dispensa de mandado judicial. O recorrente alega que o corréu LYNCON foi preso pelos policiais trazendo consigo drogas, ao desembarcar de um ônibus na rodoviária, e sem que houvesse elemento indicativo de que a casa dele era destinada ao tráfico, os policiais resolveram, por iniciativa própria, realizar a busca domiciliar. Em linhas gerais, o recorrente sustenta que a prisão de terceiro com drogas em via pública não constitui causa provável suficiente para justificar a busca domiciliar sem ordem judicial. Ao cabo da exposição, o recorrente pediu a declaração de nulidade das provas recolhidas na diligência de busca domiciliar e sua absolvição, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 385-392). O Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra-arrazoou o recurso especial (e-STJ fls. 395-403). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 421-429). É o relatório. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, não se aplica ao caso o teor da súmula 7, uma vez que avaliar a correção dos fundamentos invocados para julgar válida a busca domiciliar sem mandado judicial não exige revolvimento fático e probatório, limitando-se essa Corte de Justiça a promover a revaloração jurídica dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias e a correta aplicação da lei federal no caso concreto. Passo a jugar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, uma vez que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (art. 255, § 4º, II, do RISTJ). A Constituição Federal elenca como uma das garantias dos indivíduos a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF). Essa garantia, no entanto, pode sofrer restrições em determinadas hipóteses, como, por exemplo, a realização da busca pessoal (BADARÓ, Gustavo. Processo penal livro eletrônico . 9 ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 1091). Porém, para que se respeite os direitos à intimidade e à vida privada, não se pode admitir a realização de busca pessoal sem que existam limitações às autoridades policiais, que poderão, então, realizar a medida baseadas exclusivamente na sua qualidade de representantes do Estado e em seu próprio subjetivismo. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que " N ão satisfazem a exigência legal, por si sós para a realização de busca pessoal/veicular , meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 19/4/2022, DJe 25/4/2022) - grifos acrescidos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem defendido ser necessário "(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o "procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem dar-se em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogério Schietti - 10 anos de STJ, Migalhas, p.399). Por fim, cumpre ressaltar que o direito penal e o processo penal, enquanto instrumentos legais dotados de racionalidade, possuem como principal função, num Estado Democrático, a contenção do poder punitivo do Estado, pois a legitimidade deste poder está condicionada ao seu exercício controlado, à luz do arcabouço normativo (regras e princípios) de tais Diplomas. Nesse sentido, não é demais relembrar as lições de Luigi Ferrajoli, a partir de Ana Cláudia Pinho e Fernando da Silva Albuquerque: .. Ferrajoli demonstra que a tutela dos direitos fundamentais somente poderá ser efetivada a partir da minimização do exercício do poder, evitando-se o arbítrio (com a adoção de regras racionais de limitação e controle), e da maximização das garantias e liberdades individuais. Para tanto, propõe como critério metodológico o uso irrenunciável da razão nos sentidos epistemológico, axiológico e normativo .. ". ALBUQUERQUE, Fernando da Silva; PINHO, Ana Cláudia Bastos. Precisamos falar cobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir. Empório do direito, p. 38. " Esta Corte Superior, "por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais. Conforme o referido julgado, "o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata" (HC n. 852.356/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.). Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DA PROVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL DEVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso, não houve a indicação de qualquer atitude suspeita de estar o réu na posse de material objeto de ilícito ou na prática de algum crime. Logo, é ilegal a busca pessoal realizada sem fundadas razões, e, por conseguinte, toda a prova recolhida em consequência dessa medida arbitrária. 3. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 884.607/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024) No caso, a Corte de origem tratou da temática da busca pessoal seguida da busca domiciliar com os seguintes fundamentos: "Em juízo ratificaram seus depoimentos, alegando em síntese, que a entrada ao domicilio aconteceu em razão da apreensão de entorpecente com corréu Lyncon, após terem recebido denúncia especificando as vestimentas e características físicas, momento em que abordaram o acusado quando descia de um ônibus, sendo encontrados 02 (dois) tabletes inteiros e 02 (duas) meias peças de maconha, além de 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de papel filme plástico. Diante desse cenário, os agentes policiais seguiram até a residência do corréu, chegando ao local encontraram o apelante Maico, que segundo os policiais já é uma pessoa conhecida no meio policial. Ato continuo, ao revistarem a casa foi localizado, em cima de uma mesa próximo ao local onde Maicon estava, mais 02 (duas) petecas de cocaína, 47 (quarenta e sete) petecas e 01 (uma) porção maior de cocaína, assim como, 01 (uma) balança de precisão e apetrechos utilizados para embalar as drogas. Assim, em razão da denúncia anônima e terem encontrado na posse do corréu Lyncon entorpecentes, configurou-se fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, o que dá foros de legalidade para a entrada ao domicilio." (e-STJ fls. 331) De acordo com o acórdão, a busca pessoal decorreu do fato de os agentes policiais terem recebido uma denúncia anônima detalhada sobre a chegada de LYNCON transportando drogas. Confirmadas as características de LYNCON, os policiais promoveram a busca pessoal e conseguiram localizar dois tabletes de maconha, duas meias peças de maconha, 100 gramas de cocaína e rolo de filme plástico. Segundo o laudo toxicológico, houve a apreensão de 143,27g de cocaína e 3.307,5g de maconha (e-STJ fls. 194). A análise realizada pela Corte de origem encontra-se em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da validade da diligência. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal -CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública" (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 3. A abordagem dos policiais somente ocorreu em razão de atitude suspeita da paciente, a qual estava com duas sacolas em local conhecido como ponto de venda de drogas. Suspeita confirmada, uma vez que foram encontradas em poder da paciente porções de cocaína e maconha. 4. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 856.085/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) Encontrada grande quantidade de drogas em posse do agente em via pública, não se verifica ilegalidade flagrante na posterior busca domiciliar realizada, especialmente porque localizada significativa quantidade de drogas, de duas espécies distintas, além de petrechos, o que comprova o engajamento profissional do corréu com o tráfico de drogas. Essas evidências somadas indicam o engajamento perene e profissional com o tráfico de drogas e constituem causa provável para a busca domiciliar sem mandado judicial. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -STJ. REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque os policiais realizaram prévio monitoramento no local e abordaram dois indivíduos, os quais informaram que haviam adquirido drogas do paciente. Desse modo, efetuaram a abordagem do paciente no momento em que ele deixou sua residência e encontraram um papelote de cocaína em seu bolso. Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 4. Somente após o flagrante de tráfico de drogas em via pública é que os policiais decidiram ingressar na residência do paciente Não há que se falar, portanto, em violação do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, pois, como visto, demonstradas fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio. 5. Além disso, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, para acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos previamente identificados que denotavam a prática de crime permanente no interior da residência, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. .. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 870.440/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado de tráfico de drogas, questionando a legalidade de busca pessoal e domiciliar realizada sem mandado judicial, alegando ausência de justa causa e requerendo o trancamento da ação penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na legalidade da busca pessoal e domiciliar realizada sem mandado judicial e na validade das provas obtidas em decorrência dessas buscas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal requer fundada suspeita, baseada em elementos objetivos, conforme art. 244 do CPP. 4. A presença de fundada suspeita foi confirmada pelas instâncias ordinárias, considerando o contexto e as circunstâncias do caso. 5. Consoante consta do acórdão recorrido, os militares estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o corréu em atitude suspeita, com uma sacola nas mãos, razão pela qual realizaram a busca pessoal e encontraram 1,005 kg de maconha e uma balança de precisão com resquícios de cocaína. O corréu informou que a droga seria entregue ao paciente. Com base na quantidade significativa de droga e na informação de que seria entregue a Vinícius, os militares decidiram realizar busca domiciliar na residência deste último, que estava nas proximidades. O paciente confirmou a posse de mais drogas em sua residência e autorizou a entrada dos agentes. Durante a busca em seu quarto, foram encontradas 650,914g de maconha e uma balança de precisão com resquícios de maconha, justificando a busca pessoal e posterior busca domiciliar. 5. A reanálise do acervo probatório é inviável na via de habeas corpus, impedindo a atuação excepcional da Corte. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 821.016/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifou-se.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Lucio Mitio Kawamata, condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). A defesa alega ilicitude probatória para requerer a absolvição, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base, o reconhecimento de confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e domiciliar foi realizada de maneira lícita e (ii) se a dosimetria da pena, incluindo a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pode ser revista em sede de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal é considerada válida, pois foi motivada pela observação de comportamento suspeito do réu, visualizado manuseando um objeto na cintura, em local previamente denunciado como ponto de tráfico de drogas, de acordo com jurisprudência consolidada. 4. A busca domiciliar subsequente, realizada após a constatação de droga em posse do paciente em via pública, também é considerada lícita, não havendo flagrante ilegalidade. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus só é possível em casos de m anifesta ilegalidade, o que não se verifica neste caso. 6. A exasperação da pena-base em 1/6 foi devidamente justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas (5,71g de crack, 8,67g de cocaína e 213,99g de maconha), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência do STJ. 6. O pedido de reconhecimento da confissão espontânea é indeferido, pois o réu não admitiu a traficância, requisito para a aplicação da atenuante conforme a Súmula nº 630/STJ. 7. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, foi corretamente fundamentado na dedicação do réu às atividades criminosas, comprovada pela quantidade de drogas, apreensão de máquina de cartão e extratos bancários, além de denúncias prévias de traficância, o que afasta a caracterização do tráfico privilegiado. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 892.930/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifou-se.) Isso quer dizer que é considerada lícita a busca domiciliar realizada após a constatação de grande quantidade e variedade de drogas e de petrechos em posse do réu em via pública, elementos sugestivos de engajamento profissional na traficância, não havendo flagrante ilegalidade. Por fim, julgo importante destacar que a casa onde realizada a busca domiciliar pertence ao corréu LYNCON, a pessoa que sofreu a busca pessoal na via pública e na posse de quem estava a grande quantidade de drogas e petrechos. MAICO, ora recorrente, estava no imóvel de LYNCON e, segundo a conclusão das instâncias de origem, ele agia em comparsaria com LYNCON para a venda de narcóticos. Por esses fundamentos, nos termos do art. 255, § 4º, II, do RISTJ, conheço e nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA