HC 868565 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CARLOS DIOGO ALVES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (Apelação Criminal 0003585-48.2019.8.17.0001). O paciente foi condenado à pena de 1 ano de detenção em regime aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por uma restritiva de direito, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003. A apelação interposta pela defesa foi desprovida por unanimidade. A defesa alega: a) ilicitude das provas obtidas mediante buscas pessoal e domiciliar desprovidas de determinação judicial ou de comprovação de fundada suspeita pela autoridade policial; b) "a mera alegação, por parte dos policiais, de que o indivíduo estava "atitude suspeita" não é suficiente para justificar ou validar uma abordagem" (e-STJ fl. 10); c) "é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio" (e-STJ fl. 13); d) "consequente desentranhamento das provas contaminadas, nos termos do que dispõe o art. 157 e parágrafos do CPP" (e-STJ fl. 13); e e) atipicidade material da conduta, pois "o colendo STF passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância em hipóteses excepcionalíssimas, quando apreendidas pequenas quantidades de munição, desde que desacompanhadas da arma" (e-STJ fl. 16). Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para declarar nulidade e absolver o paciente. Liminar indeferida pelo Min. João Batista Moreira às e-STJ fls. 351-354. As informações foram prestadas às e-STJ fls. 365-381, 383-401 e 403-423. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, mas, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 425-432). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Ultrapassadas observações iniciais, relembro que, aponta o impetrante, em suma, a nulidade do acórdão impugnado, pela indevida busca pessoal e também pela busca na residência sem mandado. Sobre o assunto, o Tribunal de origem, no que importa ao caso, assim se manifestou (e-STJ fls. 336-341): Observo que a prisão em flagrante impingida foi efetuada sem contrariar o art. 244 do Código de Processo Penal e encontra-se regular. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel, in verbis: (..) Observo, que, no caso, foram atendidos os seguintes requisitos jurisprudenciais, para efeito de legalidade e regularidade da busca domiciliar sem prévio mandado procedida na residência do réu: I) prévia realização de ronda policial; II); indicativos de na localidade estava ocorrendo crime de tráfico de drogas, somado ao fato de ser zona conhecida pela prática de diversos crimes ligados ao comércio ilegal de entorpecentes; III) existência de fundadas suspeitas da prática de crimes permanentes estipulados nas Leis nº 11.343/06 e nº 10.826/03; IV) policiais militares não agiram baseados unicamente na atitude suspeita do representado, mas em outros elementos circunstanciais, que forneceram indícios de crimes. A abordagem do apelante em local conhecido como ponto de venda drogas e a apreensão de munições, são circunstâncias que levam a concluir que restou suficientemente justificada a busca pessoal por haver fundada suspeita no caso. Destarte, restou demonstrada a existência de motivação antecedente e concreta para a medida extrema, estando configurada a justa causa. (..) A pretensão recursal direciona-se no sentido da aplicação do Princípio da Insignificância. Inicialmente, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento segundo o qual, para a aplicação de tal princípio, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Com efeito. Muito embora as Cortes Superiores tenham passado a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse/porte de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, ante a inexpressividade da lesão jurídica provocada (RHC 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA Turma, DJe 9/10/2017 e STJ HC 446.915/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DAFONSECA, Quinta Turma, DJe 15/08/2018), tenho, contudo, que no presente caso, estamos falando de uma quantidade expressiva de munição, 31 munições, as quais seriam entregues a uma terceira pessoa cujo nome não é sabido, não se mostra razoável a aplicação de tal princípio porquanto possui circunstâncias especiais que afastam tal entendimento, tendo em vista que não se pode falar em inexpressividade da lesão jurídica provocada, porquanto extrai-se das provas produzidas nos autos que o policiamento estava fazendo rondas, na localidade, conhecida por ser zona de intenso tráfico de drogas, oportunidade em que visualizaram um veículo estacionando em frente à farmácia, localizada na Avenida Dois Rios com a Avenida Recife; que tinham dois elementos dentro do carro em atitude suspeita; que dentro da farmácia tinham mais dois elementos; que a equipe policial resolveu abordá-los; que quando o réu percebeu que seria abordado pelo policiamento, imediatamente, jogou o celular ao chão, danificando-o, de modo que não mais permitia seu uso e acesso ao conteúdo do dispositivo, pois, segundo o próprio réu, quebrou o celular para que o policiamento não tivesse acesso às conversas, e, consequentemente, aos esquemas criminosos de tráfico de drogas e armas de fogo, o que se afasta a possibilidade de se reconhecer a atipicidade material. Conforme se verifica dos autos, o paciente foi abordado juntamente com outros três indivíduos por demonstrarem suposta "atitude suspeita". Durante a busca pessoal, nada foi encontrado com o réu, no entanto, esse agiu de forma ríspida, arremessando seu aparelho telefônico no chão. Em virtude disso, os policiais prosseguiram com a busca domiciliar, onde encontraram as munições. Para a realização da busca domiciliar sem autorização judicial, é necessário que existam elementos prévios para legitimar a entrada emergencial, sob pena de ilegalidade da busca e apreensão. Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, com repercussão geral (Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão), firmou a seguinte tese: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (grifo acrescido). Nessa decisão, o STF ressaltou ainda a necessidade de que tais suspeitas sejam constatadas no momento em que se irá realizar o ingresso no domicílio e não depois que já se ingressou no domicílio e se constatou efetivamente a ocorrência de um crime. Vale dizer: "Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida" Ademais, sem o mandado judicial, necessário seria autorização do morador, por escrito ou em áudio e vídeo, tudo a garantir o registro de sua vontade e a liberdade com que sua vontade tivesse sido externada. Tampouco isso foi feito. Não sendo a genitora autoridade judicial capaz de autorizar o ingresso dos agentes estatais. O nervosismo apresentado pelo paciente durante busca pessoal, não poderia ser critério válido para a violação de domicílio, este tão protegido pelo art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o qual dispõe que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Além disso, o fato de o réu possuir antecedentes criminais tampouco justificaria tal agressão. O delito em questão é de natureza permanente. Havia tempo para a lei ser cumprida por seus agentes. Porém, no dia dos fatos, o paciente não estava sob investigação de que se tenha dado notícia, nem qualquer dessas circunstâncias havia sido reportada à autoridade judicial. Fica caracterizada a fishing expedition, porque se extrai dos autos que existe uma sequência de atos executados pelos policiais sem base em investigação adequada. Os policiais não avistaram delito flagrante ou encontraram, no momento da abordagem policial, elementos concretos suficientes a justificar a realização da prisão em flagrante do réu; não satisfeitos e sem aderir ao standard probatório, com ele foram a busca de provas para enquadra-lo, em algum lugar incerto e não sabido, sob o jugo do Estado e sem liberdade de agir conforme sua vontade. A prática processual de coleta de provas contida no conceito de fishing expedition ilustra uma busca indiscriminada e aleatória que incrimine alguém de determinado delito. De fato, há "pescaria probatória" quando o aparato estatal age de maneira indiscriminada, em inobservância às diretrizes processuais penais aplicáveis, como ocorrido no caso concreto, em que apesar de nada ter sido encontrado em busca pessoal, os policiais seguiram com a realização da busca domiciliar. O procedimento da autoridade policial violou o asilo do paciente. A prova do crime imputado ao paciente poderia ter sido feita conforme a lei e a jurisprudência, mas não o foi. Se a prova é ilegal, o processo que nela se baseia é nulo. Ante ao exposto, não conheço do referido habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude das provas obtidas pelo ingresso no domicílio do paciente, bem como de todas as que delas decorreram e, por conseguinte, determino a anulação da ação penal, ab initio - sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia em desfavor do acusado, desde que apoiada em fatos supervenientes, obtidos com atenção aos limites definidos no art. 5º, inc. XI, da CF/1988, e com estrita observância aos ditames previstos no art. 41 do Código de Processo Penal. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade, se não estiver preso por outro motivo. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA