AREsp 2519941 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FABIO OLIVEIRA ANDRADE contra decisão de inadmissão de recurso especial, pela impossibilidade de apreciação em recurso especial de violação à Constituição Federal e pela aplicação das Súmulas 282/STF, 356/STF e 7/STJ. Extrai-se dos autos que o agravante foi denunciado pela prática dos delitos dos artigos 33, caput da Lei nº 11.343/06 e 14 da Lei nº 10.826/03. O Juízo de primeiro grau rejeitou a denúncia, com fundamento no artigo 395, incisos I, II e III, do Código de Processo Pena. O Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, provido pelo Tribunal de Justiça nos termos da seguinte ementa (fls. 148): Recurso em Sentido Estrito - Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de munições de arma de fogo de uso permitido - Insurgência ministerial em face da rejeição da peça acusatória - Ilicitude da incursão policial -Inocorrência - Circunstâncias apuradas na fase inquisitiva reveladoras de fundada suspeita de prática de delito permanente, a respaldar o ingresso dos agentes públicos na residência do acusado - Precedentes - Delineamento de condutas típicas, antijurídicas e culpáveis, cumuladas com a aparente existência de prova da materialidade delitiva e de indícios de autoria -Preenchimento dos requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal -Decisão cassada - Recurso do Ministério Público provido. No recurso especial, a defesa sustenta que foi devidamente rejeitada a denúncia pelo juízo processante, pois que lastreada em elementos indiciários insubsistentes, asseverando que que "as provas apresentadas pelo Parquet para o oferecimento da denúncia não conseguem formar um conjunto seguro, idôneo e diversificado, resultando na ausência de justa causa à acusação em questão. De conseguinte, diante do fraco conjunto probatório, requer a Defesa seja rejeitada a denúncia, com fulcro no artigo 395, inciso III, e 648, inciso I, ambos do Código de Processo Penal" (fl. 179). Aponta violação à lei federal, aduzindo que a prova colhida nos autos é ilícita, pois a busca domiciliar se deu em desconformidade com a jurisprudência desta Corte. Consigna que "de rigor a reforma do v. acórdão para que seja decretada a absolvição por ausência de prova da materialidade do delito (CP, art. 386, II ou V), tendo em vista a ilicitude probatória decorrente da busca domiciliar efetuada desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (CF, art. 5º, LVI, c. c/ art. 157 do CPP)" (fl. 180). Alega a atipicidade da conduta, pois "apreendidos na residência 8 munições e documentos do réu apenas conforme fls.7, sem qualquer armamento próximo, o que também afasta a potencialidade lesiva dos objetos" (fl. 188), sendo "de rigor a absolvição do acusado do artigo 14, caput, da Lei 10.826/03, seja pela ausência de perícia que constate a potencialidade lesiva das munições, seja pela pequena quantidade apreendida, desacompanhada de arma de fogo" (fl. 190). Requer o conhecimento e provimento do recurso especial. O apelo nobre foi inadmitido na origem, pela impossibilidade de apreciação em recurso especial de violação à Constituição Federal e pela aplicação das Súmulas 282/STF, 356/STF e 7/STJ, e os autos foram encaminhados a esta Corte na forma de agravo. Apresentada contraminuta, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para inadmitir ou desprover o recurso especial. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo à análise do recurso especial. Quanto ao tema, o Tribunal de origem assim dispôs (fls. 147-155): Conforme narrado na exordial, policiais civis receberam a informação de que a residência situada no endereço descrito na inicial seria um armazém de drogas e que o responsável pelo local seria Fabio, alcunhado de "Bahia", o qual distribuía drogas nas regiões de Carapicuíba, Osasco e outros municípios vizinhos. Assim, investigadores da Polícia Civil dirigiram-se até o local, onde, ao se aproximarem, sentiram que a casa exalava forte odor de cocaína. Ainda de acordo com a inicial, os policiais puderam observar que o portão da residência estava entreaberto, razão pela qual, diante dos elementos amealhados, a forma a convicção deque havia drogas no local, decidiram adentrar na área externa na casa. Ao baterem na porta, revelou-se que se encontrava também aberta e, após a sua abertura, o cheiro da droga ficou ainda mais nítido. A exordial por fim relata que, em revista pela residência, no andar superior, os policiais lograram encontrar as porções de droga descritas em epígrafe, um aparelho celular, as munições calibre 12, bem como documentos pessoais de Fabio especificamente, seu RG, seu CPF e um crachá da empresa "Happy Comerce", a indicar sua responsabilidade pelos bens ali encontrados. A rejeição impugnada está apoiada no reconhecimento da ilicitude da prova obtida, por derivação, decorrente da incursão policial na residência do acusado, o que descaracterizaria a justa causa para a persecução penal em tela. Sem razão, contudo, respeitadaa convicção externada pela ilustre Magistrada de primeiro grau. De plano, urge deixar assentado que a peça acusatória atende aos requisitos exigidos pelo artigo 41, do Código de Processo Penal, na medida em que os fatos se encontram suficientemente narrados e a denúncia, alicerçada em elementos informativos coletados no procedimento inquisitorial, descreve conduta, em tese, típica, antijurídica e culpável, revelando as circunstâncias delitivas e o comportamento do agente de modo claro, com delineamento preciso da acusação formalizada, de modo a permitir que o acusado se defenda da imputatio facti, sem qualquer afronta ou desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Respeitado o entendimento da ilustre sentenciante, o reexame dos elementos indiciários amealhados e que lastreiam a denúncia traduz inequívoca convicção quanto à legalidade da atuação policial, consoante a qual culminou com a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, de natureza diversa, e munições de arma de fogo de uso permitido. Consoante decidido peloExcelsoSupremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.616/RO, em sede de repercussão geral (Tema 280), não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, sejam demonstradas fundadas razões para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância no interior da residência (STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.11.2015). Sob essa perspectiva, e sem perquirir acerca do mérito concernente à autoria imputada, não se antevê a afirmada ilicitude da prova oriunda da diligência policial em questão, tampouco por derivação, porquanto a diligência decorreu do cumprimento da Ordem de Serviço nº 012/2022, datada de 04 de março de 2022, subscrita pelo Delegado de Polícia Titular da Delegacia de Investigações sobre Entorpecentes de Carapicuíba/SP, pela qual foi determinada ao investigador de polícia chefe providências no sentido de designar equipe de investigação para que comparecesse ao endereço objetivamente informado por denúncia anônima, dando conta de que naquele local era perpetrado tráfico de drogas (fls. 29). A aludida ordem de serviço consignou que a notícia de crime levada ao conhecimento daquela Seccional de Polícia apontava sobre a existência de uma casa naquele endereço, onde eram armazenados entorpecentes prontos para distribuição e comercialização, de responsabilidade de um indivíduo de prenome Fabio, mas conhecido pela alcunha "Bahia" (fls. 29). Assim, de acordo com o relatório de fls. 30/31, em atendimento àquela ordem de trabalho, uma equipe de investigadores se dirigiu ao local designado, no dia 11 de março de 2022, a fim de certificar a veracidade da denúncia aportada na Delegacia de Investigações, onde então teriam encontrado um portão entreaberto e um corredor que, ao final, revelava a casa. De pronto, ao que consta, os policiais civis teriam percebido forte odor, característico de cocaína, proveniente daquele local, o que os motivou a adentrar ao imóvel e prosseguir com a apuração. Consta, ainda, que teriam chamado pelo proprietário, não obtendo resposta, bateram à porta e constataram que esta encontrava-se destrancada, oportunidade em que a teriam aberto, evidenciando cheiro de drogas ainda mais acentuado. Em prosseguimento, lograram encontraram, no piso superior da residência, quantidade relevante de substância branca fracionada em diversas embalagens, posteriormente constatadas como sendo mesmo cocaína. Também foram apreendidos um aparelho de telefone celular, oito projéteis/cartuchos para municiar armado tipo espingarda calibre 12mm, uma carteira de identidade e um crachá, ambos em nome de Fabio Oliveira Andrade. Todas as substâncias e objetos de pertinência à investigação foram apreendidos e levados à Delegacia, ensejando a lavratura do Boletim de Ocorrência sob o nº80/2022 DISE Del. Sec. Carapicuíba (vide relatório de fls. 30/31). Ora, das informações constantes do mencionado Relatório concernente à diligência, depreende-se que os agentes policiais atuaram de forma hígida, respaldados pela Ordem de Serviço nº 012/2022, voltada para a apuração de possível crime de tráfico ilícito de drogas atribuído ao acusado e supostamente executado em sua residência, de sorte que temerário e ilegal seria ignorar a existência dos fundados indícios de armazenamento de substâncias entorpecentes na residência do acusado, onde se confirmou, por consequência, estar-se diante da prática de crime permanente guardar e manter em depósito drogas para consumo de terceiros que se prolonga no tempo, inexistindo, pois, violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, na hipótese concreta. Por conseguinte, as circunstâncias concretamente recolhidas conferem legitimidade à incursão policial, ante a existência de fundada hipótese de prática delitiva pelo recorrido, culminada com a localização e apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes superior a 1 kg de cocaína, 280,19 g de maconha e 40,72g de crack, além de munições de arma de fogo permitido, documentos pertinentes ao acusado (a corroborar a veracidade da notícia de crime), o que, associadas aos demais elementos de informação, dentre eles os laudos periciais de fls. 33/35 e 37/44), conferem justa causa ao prosseguimento da persecução penal em debate. Conforme entendimento firmado nesta Corte Superior, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado. A despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se uma situação de flagrância. Consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. Como vê, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a denúncia anônima de que o local era usado para a traficância, tampouco a afirmação de que "os policiais civis teriam percebido forte odor, característico de cocaína, proveniente daquele local, o que os motivou a adentrar ao imóvel e prosseguir com a apuração". Nesse sentido: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. ODOR DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DA DILIGÊNCIA. INVALIDAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO COLEGIADO PARA RETRATAÇÃO. DISSONÂNCIA COM O TEMA 280/STF. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM AMPLA E SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO TEMA 339/STF. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO CONCESSIVO DA ORDEM MANTIDO. 1. Ausente a inobservância, por parte desta Turma, aos Temas 280 e 339/STF. 2. No tocante ao Tema 280/STF (RE 603.616), observo que não cuida especificamente da situação analisada nos presentes autos. A orientação do Supremo Tribunal Federal, fixada em tese de repercussão geral, tratou da necessidade de se demonstrar a presença de fundadas razões para a entrada na residência sem autorização judicial, examinando questão relativa à entrada forçada em domicílio, sem mandado, nos casos de crimes permanentes, além da viabilidade de posterior controle judicial da legalidade da investida estatal. Já no caso concreto destes, consignou o acórdão desta Sexta Turma apenas que não estão presentes os indícios de ocorrência do crime que autorizem o ingresso em domicílio sem mandado judicial, não havendo indicação de nenhuma diligência investigatória preliminar apta a demonstrar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico no endereço, concluindo, ainda, inclusive citando precedentes desta Corte, que a mera alegação de haver cheiro de droga exalando da residência, por ter cunho subjetivo, não caracteriza justa causa para entrada de policiais em domicílio alheio sem mandado judicial. 3. Com relação ao Tema 339/STF (AI 791.292), cuida da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais. No caso destes autos, não se verifica ausência de fundamentação no decisum. O acórdão concessivo da ordem expressamente afirma que não houve indicação de nenhuma diligência investigatória preliminar apta a demonstrar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico no endereço, naquele momento, que justificasse a entrada forçada dos policiais, e o precedente colacionado faz referência expressa ao entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, objeto do Tema 280/STJ, entendendo que, no caso concreto, não havia fundadas razões que justificassem o ingresso forçado em domicílio. 4. Acórdão concessivo da ordem mantido, a fim de reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio, com a determinação de retorno dos autos à Egrégia Vice-Presidência para as providências cabíveis. (HC n. 768.966/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. No julgamento do HC n. 697.057/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 3/3/2022), a Sexta Turma deste Superior Tribunal reconheceu que, embora, ao menos em tese, fosse legítimo o ingresso em domicílio com amparo no cheiro de entorpecentes, era necessário submeter o depoimento dos policiais a "especial escrutínio", a fim de aferir, com base nas circunstâncias objetivas do caso, se era crível o relato de que foi possível sentir o odor de drogas ainda do lado de fora do imóvel. 4. No precedente acima mencionado, a Turma entendeu que o contexto fático tornava completamente inverossímil a versão apresentada pelos agentes de segurança, uma vez que a quantidade de drogas, embora relevante, não era excessivamente elevada e estava armazenada em embalagem plástica, dentro de uma mochila, no interior de um guarda-roupas situado em um cômodo da casa, a evidenciar a completa impossibilidade de que os militares percebessem o odor exalado fora da residência. 5. Na hipótese dos autos, policiais militares receberam informação anônima de que o réu armazenava entorpecentes em uma residência e para lá se dirigiram. Afirmaram que, do lado de fora, foi possível sentir forte odor de cocaína, razão pela qual entraram na residência e, em buscas, encontraram certa quantidade dessa espécie de droga. 6. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Da mesma forma, não se fez menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. Destaco, ainda, que, ao que tudo indica, não foi realizada nenhuma diligência preliminar para apurar a veracidade e a plausibilidade dessas informações recebidas anonimamente. .. 10. Diante de tais ponderações, a simples menção a uma denúncia anônima, aliada ao relato inverossímil dos policiais de que sentiram forte cheiro de cocaína vindo do interior da residência, desprovido de qualquer outra justificativa mais elaborada, não configurou, especificamente na hipótese sub examine - em que o contexto fático retira a verossimilhança da narrativa dos militares -, o elemento "fundadas razões" necessário para o ingresso no domicílio do réu. 11. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 12. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 789.014/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Diante do quanto exposto nos trechos acima transcritos, tem-se que razão assiste ao recorrente, porquanto não demonstrada a necessária justa causa, bem como ausência de investigação prévia ou campana, aptas a autorizar o ingresso dos policiais no domicílio. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para reconhecer a nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência do recorrente, bem como as delas derivadas, restabelecendo a sentença que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Fábio Oliveira Andrade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA