AREsp 2602765 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por CYNTHIA FERREIRA DAMANDO DE OLIVEIRA, contra decisão da Presidência desta Corte, fls. 978 - 979 (e-STJ), que, pelo óbice da Súmula 284/STF, não conheceu do agravo em recurso especial. Em suas razões, a agravante sustenta, em síntese, que os arts. 157 e 240, § 1º, ambos do CPP, foram apontados nas razões do recurso especial, não havendo que se falar no óbice da Súmula 284/STF. Requer, por fim, o provimento do agravo regimental, para que se conheça do agravo em recurso especial. É o relatório. Decido. Com efeito, verifico que procede a argumentação trazida no agravo regimental quanto à não incidência da Súmula 284/STF, de modo que a decisão deve ser reconsiderada. A ora agravante interpôs agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial manejado com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS, assim ementado (e-STJ, fls. 876 - 909): "DUPLO APELO CRIMINAL MINISTERIAL E DEFENSIVO. CONDENAÇÃO PROVISÓRIA PELO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003 E PELO ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL. arrazoado ministerial QUE objetiva: (a) o reconhecimento da execução do delito tipificado no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, do Estatuto do Desarmamento; e (b) a majoração da sanção basilar do tipo previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003, mediante negativação dos vetores da culpabilidade e dos motivos do crime. razões defensivas QUE buscam: (c) o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio de busca domiciliar; (d) a declaração da extinção da punibilidade em relação ao delito de receptação, diante do aperfeiçoamento da prescrição retroativa; (e) a desclassificação do tipo previsto no artigo14 para o do artigo 12 da Lei 10.826/2003; e (f) a restituição do dinheiro apreendido e do valor prestado a título de fiança. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1) Se o adentramento policial na residência da processada sem ordem judicial se deu em contexto fático de fundadas razões sobre a prática de ilícito criminal do tipo permanente e envolvendo artefato bélico, nos exatos termos das regras permissivas do artigo 5º, inciso XI, parte final, da Constituição Federal, e do artigo 240, § 1º, alíneas "a" e "d", do Código de Processo Penal, não se há de cogitar de nenhuma arbitrariedade ou ilegalidade com aptidão de invalidar a referida diligência e nem tampouco as provas dela derivadas. 2) Constatado que reprimenda reclusiva de um ano imposta à processada pela execução do crime de receptação simples dolosa prescreve em quatro anos, por força normativa do artigo 109, inciso V, do Código Penal, lapso temporal não transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória recorrível e nem tampouco desde a ocorrência deste último demarcador interruptivo da prescrição, juridicamente impossível é o deferimento do pedido de decretação da extinção da punibilidade. 3) Considerando: (i) que todos os armamentos, carregadores e munições foram apreendidos dentro da residência da própria processada; (ii) que, diante da ausência de prova insofismável em sentido oposto, a ocultação pela processada de todos os armamentos, carregadores e munições apreendidos em sua residência se deu em idêntico contexto fático (tempo, lugar e modo de execução) e com unidade de desígnios (motivo e elemento subjetivo);(iii) que nada há nos autos com aptidão de demonstrar que a processada, ao deliberar pela guarda, no interior de sua residência, de armamentos, carregadores e munições pertencentes a terceiro, fê-lo ciente de que uma das pistolas havia sido furtada, no ano anterior, de um policial civil; (iv) que todos os armamentos, carregadores e munições de calibres ".38", ".380", ".40" e "9 mm" apreendidos dentro da residência da processada são ou foram, em algum instante temporal mais benéfico (vide Decretos presidenciais nº 9.785, de11.4.2019; nº 9.847, de 25.6.2019; e nº 11.615, de 21.7.2023),classificados como sendo de uso permitido; e (v) que três dos armamentos apreendidos dentro da residência da processada, não obstante apresentassem "sinais de supressão" das respectivas numerações "na parte inferior da armação e lateral direito do ferrolho", sem que fosse esclarecido se decorrentes de ação humana ou de desgaste natural, tinham todos "numeração gravada na lateral direita do cano", possibilitando a sua identificação durante todo o curso do processo e consequente controle estatal, tem-se por imperiosa a intervenção deste Tribunal, de ofício e por provocação da defesa, para as finalidades de: (a) desclassificar a condenação da processada pela conduta tipificada no artigo 14 da Lei 10.826/2003 para a prevista no artigo 12 daquele mesmo diploma legal, em ato de emenda ao libelo; (b) absolver aquela mesma agente da imputação de receptação simples dolosa (artigo 180 do Código Penal), que fica absorvida pela tipificada no artigo 12 da Lei 10.826/2003, por aplicação do princípio da consunção; e (c) realizar nova dosimetria penal do novo crime único. 4) Se a processada nada produziu com aptidão de demonstrar a licitude e nem tampouco a legítima propriedade da vultosa quantia em dinheiro apreendida em sua residência e declarada perdida em favor da União, inviável o acolhimento da pretensão de restituição. 5) Nos termos do artigo 337do Código de Processo Penal, a fiança só será restituída "se for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal", situações não verificadas no caso em análise, impossibilitando o deferimento do pedido. APELOS CONHECIDOS. NÃO PROVIDO O MINISTERIAL. PROVIDO, EM PARTE, O DEFENSIVO, COM ADOÇÃO DEPROVIDÊNCIA REFORMATÓRIA, DE OFÍCIO." Nas razões do recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 157 e 240, §1º, ambos do CPP, argumentando que não houve a comprovação do suposto consentimento da moradora para a busca domiciliar efetivada pelos agentes de segurança, de modo que a prova que embasou a condenação é nula. Afirma que a palavra dos policiais, por si só, não deve ser tida como prova irrefutável de que houve a autorização do morador, conforme a jurisprudência desta Corte sobre o tema. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 936 - 948), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 955 - 959), ao que se seguiu a interposição de agravo. É em suma o relatório e decido. Na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280/STF - para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. A propósito: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso" (RE 603.616/RO, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifou-se). Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Na hipótese, o Tribunal de Justiça entendeu pela licitude do flagrante e das provas dele decorrentes, com a manutenção da condenação da acusada ao final. Sobre a violação de domicílio, confira-se o seguinte excerto do acórdão impugnado (e-STJ, fls. 896 - ): "A primeira, porque o adentramento policial na residência de Cynthia Ferreira Damando de Oliveira sem ordem judicial se deu em contexto fático de fundadas razões sobre a prática de ilícito criminal do tipo permanente e envolvendo artefato bélico, nos exatos termos das regras permissivas do artigo 5º, inciso XI, parte final, da Constituição Federal, e do artigo 240, § 1º, alíneas "a" e "d", do Código de Processo Penal, haja vista que: (i) a Polícia Militar recebeu uma notícia criminal concreta dando conta de que uma mulher estava portando uma arma de fogo nas áreas comuns de determinado condomínio residencial (Pedra da Lua, setor Residencial Eldorado), sendo informados, além do biótipo da moradora dita portadora de artefato bélico (loira de estatura média), as características formais do automóvel de sua propriedade (Honda City cinza); (ii) de posse de tais dados factuais, os agentes estatais se dirigiram até o condomínio residencial denunciado, sede em que, com o auxílio do porteiro, lograram identificar a moradora possivelmente portadora de armamento (bloco I, apt. 1540), subindo até seu apartamento, sendo-lhes franqueada a entrada pela própria Cynthia Ferreira Damando de Oliveira, que, não apenas confessou a posse irregular, como também indicou o local (fundo falso na gaveta do guarda-roupas) onde as armas de fogo pertencentes a terceira pessoa estavam guardadas, nada tendo sido produzido pela defesa técnica da 2ª apelante com aptidão de comprovar que o adentramento domiciliar fora dissentido e a porta do imóvel "arrombada", o que, por deixar vestígios, seria demonstrável por meio de simples fotografia daquele local, sendo cediço que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", por força normativa do artigo 156 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça já assentou que "cabe à defesa a comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão acusatória" (AgRg. no AREsp. nº 2.126.673/DF, 6ª Turma, Rel. convocado do TRF1ª Região Des. Fed. Olindo Menezes, DJ. de 17.10.2022), não se havendo de cogitar, por consectário lógico, de nenhuma arbitrariedade ou ilegalidade com aptidão de invalidar a referida diligência e nem tampouco as provas dela derivadas." (grifou-se) Segundo se infere, o Tribunal de origem considerou regular a busca domiciliar sob o argumento de que seria dispensável a apresentação de mandado judicial em razão da natureza permanente do delito, bem como pela autorização dada aos militares para ingresso na residência. Posicionamento este, ressalte-se, contrário ao entendimento das Cortes Superiores. A declaração prestada pelos policiais de que houve autorização para a entrada na residência não se coaduna com a defesa da recorrente, que alega não haver qualquer comprovação de tal afirmação. Em casos similares, este Superior Tribunal de Justiça, por meio de ambas as Turmas, passou a compreender que o ônus de comprovar o consentimento do flagranteado é do Estado. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO COMPROVADO. ALTERAR. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Constituição da República , no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador. 2. O ônus para comprovar o suposto consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel é do Estado, que o alega. Assim, na ausência de justa causa para amparar o flagrante e na inexistência de provas da espontaneidade do consentimento do morador, decidiu-se pela declaração de nulidade do flagrante por violação de domicílio. 3. Devidamente demonstrado o consentimento escrito do agravante para o ingresso em seu domicílio, fica afastada a citada nulidade. 4. Para se alcançar conclusão diversa da expressada pelas instâncias ordinárias acerca da validade da autorização, seria necessário amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.112.711/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 1/7/2024 - grifou-se) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO E INEXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVANTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A prova produzida nos autos decorreu de busca e apreensão de substâncias entorpecentes na posse dos agravantes. A busca pessoal se deu porque os agravantes estavam "meio assustados" e "meio tensos" com a aproximação policial. A busca domiciliar se deu porque foi encontrada substância com o dono da residência. 2. A busca pessoal, enquanto mitigadora do direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inc. X, da CF) não pode ser realizada de forma irrestrita. De acordo com o art. 244 do CPP, é necessária existência de fundada suspeita para que se possa realizar essa medida. O termo fundada suspeita é impreciso, razão pela qual, por meio de interpretação sintática e sistemática, atribui-se a ele o seguinte sentido: há "fundada suspeita" quando terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico. 3. No caso, a simples percepção subjetiva do policial de que os agravantes estava "meio tensos" e "meio assustado" não possibilita que se supunha que estavam na posse de objeto que compõe o conjunto probatório de delito específico. Ademais, o sentimento de tensão e o de medo são percepções subjetivas, não sendo possível que terceiro, com mínima prudência, seja capaz de apreendê-los. Portanto, a busca pessoal foi realizada sem a exigida fundada suspeita e a prova que se produziu com ela é ilícita. 4. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre. 5. No caso, os policiais ingressaram no domicílio única e exclusivamente porque tinham apreendido substâncias entorpecentes com dois agravantes na frente do local, o que não é circunstância fática que permita a um terceiro observador supor que, no interior da residência, está acontecendo um crime. Ademais, somente a palavra de um policial militar é que embasou a existência de consentimento, razão pela qual não foi devidamente comprovado, e esse consentimento foi manifestado no momento em que o domiciliado já havia sido preso em flagrante, retirando a sua voluntariedade. Portanto, a busca domiciliar também foi ilegal e a prova produzida a partir dela foi ilícita. 6. Desentranhadas as provas ilícitas dos autos, não existem provas da existência do fato e da autoria do crime, sendo de rigor a absolvição dos agravantes. 7. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 758.956/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024 - grifou-se) Nesse passo, havendo controvérsia entre as declarações dos policiais e da flagranteada, e inexistindo a comprovação de que a autorização foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). Sendo exatamente esse o caso dos autos, possui r azão a recorrente. Ante o exposto, em juízo de reconsideração, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar ilícita . Por consequência, absolvo a recorrente das imputações contra ela formuladas, nos termos do art. 386, II, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA