HC 846610 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARCELO AUGUSTO CASSOLO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500807-10.2023.8.26.0302). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado. A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 45/59). Daí o presente writ, no qual alega a defesa que "a fundamentação que embasou a busca e apreensão é inidônea, não observando o art. 93, IX da CF e sua determinação foi igualmente precária, o que se refletiu no mandado, violando o art. 243, II, do CPP" (e-STJ fl. 4). Argumenta, ainda, que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada. Requer, desse modo, inclusive liminarmente, "a concessão do pedido liminar a fim de declarar ilícitas as provas obtidas quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, e todas as demais provas delas decorrentes, absolvendo-se o paciente, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente .. : (i) a fixação da pena base no mínimo legal; (ii) o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33; (iii) a fixação de regime aberto para início de cumprimento da pena e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (e-STJ fls. 25/26). A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 62/63). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 66/98 e 104/127). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 131/137). É o relatório. Decido. Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023). Conforme relatado, busca a defesa, na presente impetração, a declaração de nulidade das provas decorrentes da ausência de fundamentação concreta da decisão que deferiu a expedição do mandado de busca e apreensão. Alternativamente, pugna pela redução da pena-base e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.) Acerca da alegada ilegalidade da busca e apreensão e de nulidade da decisão que a autorizou, assim dispôs o Tribunal de origem (e-STJ fls. 47/48): Ao contrário do alegado, a representação para expedição de mandado de busca e apreensão e a decisão deferitória da medida não se pautaram exclusivamente em denúncia anônima. Anote-se que é dever da autoridade policial, diante de informação, ainda que apócrifa, da prática de crime, agir para confirmar a veracidade do noticiado e iniciar investigações concernentes. No caso em apreço, analisando os autos nº 1500039-69.2023.8.26.0302 (anexo), verifica-se que após o recebimento de informações anônimas pela DISE, bem como pelo "disque denúncia", no sentido de que a pessoa de "Marcelo", vulgos "Loco" e "Magrão", estaria praticando tráfico de drogas. Por conseguinte, foram realizadas investigações preliminares para apurar a veracidade das notícias, logrando êxito em identificá-lo como sendo Marcelo Augusto Cassolo, o qual perpetrava o comércio espúrio em sua residência, com auxílio de "Beatriz" (ainda não identificada). Apurou-se, ainda, que ele havia sido alvo de mandado de busca e apreensão pouco tempo antes e no mesmo endereço, ocasião em que foram apreendidos quase dois quilos de maconha. Diante disso, foi representada a expedição de mandado de busca e apreensão para sua residência, a qual foi deferida, nos termos da lei. Ora, se existia dado razoável de que o suspeito se mantinha na prática do narcotráfico, agiu corretamente a magistrada ao deferir o pedido de busca e apreensão. Tanto estava certa, que o resultado foi o encontro de quantidade elevada e variedade de drogas. Destarte, os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias são idôneos e se encontram de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, de forma que inexistente o constrangimento ilegal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE RESPALDO FÁTICO E LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (..) 2. Nos termos do art. 240, § 1º, "d", do Código de Processo Penal, a ordem judicial que autorizar a realização de busca domiciliar deverá estar amparada em fundadas razões aptas a justificar a apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso. 3. No caso, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação do mandado de busca e apreensão domiciliar, tendo em vista que, de acordo com a representação formulada pelo Ministério Público, houve a realização de campana pelo policiamento velado, oportunidade na qual teriam sido presenciadas situações típicas de traficância. Portanto, ao contrário do alegado pela combativa defesa, a representação do Parquet para a expedição do mandado de busca e apreensão domiciliar não se baseou apenas em denúncias anônimas, ante a realização de investigações preliminares da polícia, sendo constatado pelos agentes estatais fortes indícios de que era praticado tráfico de drogas no local, o que legitima a posterior ordem judicial de busca e apreensão domiciliar. 4. Para alterar a conclusão da Corte local e entender que não houve diligências complementares à denúncia anônima que embasaram o pedido de busca e apreensão, como faz crer a combativa defesa, necessário o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita (AgRg no RHC n. 172.055/PE, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 25/10 /2022, D Je de 4/11/2022). (..) 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RHC n. 188.451/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, D Je de 30/11/2023, grifei) Quanto à dosimetria, assim manifestou-se a Corte regional (e-STJ fls. 54/59): 1ª fase. Levando em conta a quantidade elevada e natureza da droga apreendida (mais de 2kg entre maconha e cocaína), a pena-base foi benevolentemente fixada 1/5 acima mínimo legal, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (..) 2ª Fase. Presente a atenuante da confissão espontânea, a pena foi reduzida a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-muta. 3ª Fase. Inexistentes causas de aumento e diminuição, foi tornada definitiva tal como posta acima. Não era mesmo hipótese de aplicar-se o redutor do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, que é facultativo e não obrigatório, cabendo ao magistrado ponderar o comportamento do réu para sua aplicação. Tanto a quantidade de drogas e a indisfarçável dedicação a atividades criminosas impõem a negativa a qualquer benesse. No caso presente, o réu já foi processado pelo crime de tráfico de drogas praticado no dia 24 de maio de 2022 (proc. nº 1501948-98.2022.8.26.0302 fl. 172) e, de acordo com consulta realizada no portal SAJ, condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por sentença prolatada em 17 de novembro de 2022, mantida em 2º Grau, por Acórdão lavrado em 20 de junho de 2023. Observa-se, pois, que Marcelo voltou à criminalidade quando no gozo de liberdade provisória, sendo preso em flagrante pouco mais de dois meses após a condenação. Desta feita, embora tecnicamente primário, inconteste que o acusado se dedica a atividades criminosas, com ênfase ao narcotráfico, não reunindo mérito para o benefício em tela. Fique claro que não há bis in idem no tocante às duas circunstâncias, porquanto o aumento inicial é fundado na quantidade elevada de drogas, e o afastamento da benesse decorre do evidente envolvimento e dedicação a atividades criminosas, como já consignado. (..) Regime Prisional. Nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Estatuto Repressivo, levando em conta o quantum de pena estabelecido e a dedicação à prática delitiva, adequado o regime inicial fechado como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação dos crimes, cabendo ao juízo das execuções criminais a análise do eventual preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão. Substituição. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o total de pena imposto. Cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. Ademais, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. No caso, o Tribunal de origem corretamente manteve a elevação da pena básica considerando a elevada quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, no caso, "mais de 2kg entre maconha e cocaína", circunstância que justifica a exasperação ocorrida. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. Na hipótese, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida - 1.994,2g de maconha -, fundamento que não se mostra inidôneo. Foi observado, na verdade, o que determina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 691.682/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 06/10/2021). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. No caso, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a natureza e a quantidade das drogas apreendidas - 16 trouxinhas de maconha (87g), 30 papelotes de cocaína (44,1g) e 2 tijolos de maconha (351g), para elevar a pena-base em 1/8 acima do mínimo legal. Assim, tendo sido indicados elementos válidos para a majoração da reprimenda básica, não se identifica a alegada contrariedade dos arts. 59 e 68 do CP, sobretudo quando as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos de reclusão. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.677/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021). De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Sob esse prisma, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias, como visto acima, não reconheceram a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito. É que, apesar da primariedade do agente, os elementos de prova acostados aos autos deixaram claro que o paciente não se tratava de mero traficante ocasional. Assim, em respeito a os critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias excluíram a possibilidade de aplicação do pretendido redutor. Nesse palmilhar, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA. 1.362G DE MACONHA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. "Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC 370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.788.563/PA, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/8/2019, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PARÂMETRO IDÔNEO PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO QUANTUM. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N.º 7/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. A jurisprudência desta Corte Superior, no tocante à fixação da fração de redução devida pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, admite que, "na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes" (HC 453.535/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018, sem grifos no original). 3. Não havendo ilegalidade patente na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não pode esta Corte proceder à alteração do referido patamar sem revolver o acervo fático-probatório, providência incabível na via do recurso especial, a teor do óbice contido no Verbete Sumular n.º 7 deste Superior Tribunal de Justiça. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.389.733/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 24/5/2019, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em bis in idem, porque a Corte estadual, na terceira fase da dosimetria, sopesou não apenas a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedicaria a práticas criminosas, especialmente ao narcotráfico. 2. Além disso, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 505.248/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019, grifei.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e variedade de drogas aprendidas (as particularidades e a natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes - apreensão de 151 porções de crack, 71 de cocaína, 109 de maconha), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. .. (HC 542.499/SP, relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJPE, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe 13/12/2019, grifei.) Por último, cumpre ressaltar que não há que se falar em bis in idem na dosimetria, já que utilizados diversos elementos na terceira fase do cálculo, além da quantidade de entorpecente apreendida, que, por si só, já seriam aptos a afastar a minorante pleiteada. No mesmo sentido, cito o seguinte julgado: AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (1.330 G DE MACONHA E 26,3 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. IDONEIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS AGREGARAM FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM IDONEAMENTE O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE A APREENSÃO DE APETRECHOS, BEM COMO O COMÉRCIO DE DROGAS HÁ CERCA DE DOIS MESES. 1. No que se refere à alegação de bis in idem na valoração da quantidade de droga, tanto para a exasperação da pena-base como para a não incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que o Juízo singular justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena anotando que a prova acostada a estes autos indica, com a certeza necessária, que o réu Magno Rogério Alves Feitoza estava se dedicando à prática criminosa de comercializar substância entorpecente. Isto porque, não obstante a primariedade, as circunstâncias que envolveram a sua prisão, inclusive a apreensão de dinheiro, celular e insumos para embalagem da droga, somadas à quantidade elevada de substancia entorpecente apreendida, cerca de 1.330 g (um quilo e trezentos e trinta gramas) de "maconha" e 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas) de "cocaína", além da confissão em juízo no sentido de que há cerca de dois meses comercializa drogas conduzem à conclusão de que o denunciado não pode ser considerado pequeno traficante, de modo a atrair a aplicação do benefício legal. .. Dessa forma, o quadro fático e a expressiva quantidade de droga apreendida mostram-se como circunstancias aptas a impedir a aplicação do benefício redutor, uma vez denotadora de que o agente, para ter acesso às substancias entorpecentes, tem se dedicado frequentemente à traficância. 2. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (1.330 g de maconha e 26,3 g de cocaína). 3. Embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas", de maneira que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AgRg no REsp n. 1.582.644/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018). 4. Não há bis in idem quando, embora tenha sido valorada a quantidade da droga na primeira e na terceira etapa do cálculo da pena, há outros elementos dos autos que, por si sós, evidenciam a habitualidade delitiva do agente. Precedentes (HC n. 401.661/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/8/2017). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1879829/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, grifei.) Outrossim, no caso, considerando o quantum de pena e a existência de circunstância judicial desfavorável, não há como modificar o regime inicial que, nos do art. 33, §2º, do Código Penal, deve ser fechado. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. VIOLÊNCIA EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO. MATÉRIA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Corte Superior, é lícita a valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo quando evidenciado o emprego de violência excessiva e desproporcional, como a efetivação de golpes na cabeça da vítima, além da presença de adolescente na empreitada criminosa. Precedentes. 2. Se não consta no acórdão recorrido o efetivo enfrentamento da questão relacionada à utilização ou não da confissão do acusado em sede policial para subsidiar o édito condenatório, tem-se a inviabilidade de apreciação da matéria nesta instância. Incidência da Súmula 356/STF. 3. Fixada a pena no patamar final acima de 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há ilegalidade no estabelecimento do regime subsequente e mais gravoso e se torna irrelevante a discussão sobre a detração do período de prisão cautelar. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1674076/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em recurso extraordinário com repercussão geral, que "não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)" (RE n. 593.818, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, DJe 20/11/2020). 3. De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, estabelecida a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito), em que pese à primariedade do réu, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1698546/TO, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 26/05/2021). Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA