AREsp 2959165 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por JOSELIA MARIA DA SILVA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: ACIDENTÁRIA ACIDENTE TÍPICO FRATURA DE MEMBRO INFERIOR ESQUERDO (TORNOZELO) SEGURADA SERVENTE DE LIMPEZA INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE E NEXO CAUSAL CARACTERIZADOS AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO PROCEDÊNCIA MANTIDA.REVISIONAL DIFERENÇAS DE AUXÍLIO-DOENÇA BENEFÍCIO CONCEDIDO JÁ NA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019 CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO SEM O DESCONTO DOS 20% MENORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO FORMA DE CÁLCULO ADEQUADA PRETENSÃO REJEITADA. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, no que concerne à necessidade de aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/1991, ao recálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença, porquanto o cálculo de salário-de-benefício, disposto no artigo 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019, não se aplica ao auxílio-doença, por ausência de expressa previsão constitucional. Argumenta: Superada a questão do prequestionamento, o segurado passa a apontar as razões pelas quais não pode conformar-se com o v. acórdão no que determina a adoção da EC n. 103/2019 não aplicável in casu, em detrimento à lei previdenciária que rege o procedimento para a realização do cálculo do salário-de-benefício dos benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente. .. Cuida-se na origem de recurso de apelação interposto pela segurada contra a r. decisão de primeiro grau que afastou a possibilidade de revisão do salário-de-benefício do auxílio-doença acidentário (benefício por incapacidade) calculado em desacordo com o que prevê o artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91. O v. acórdão recorrido negou provimento ao pedido revisional, entendendo a C. 17ª Câmara de Direito Público do TJ/SP que a partir da data do início da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, o cálculo para a apuração do salário-de- benefício deve ser utilizado 100% todos os salários de contribuição de todo o período contributivo. Ocorre, entretanto, que o artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91, que se encontra em plena vigência, estabelece outra maneira de se calcular o salário-de-benefício do auxílio-doença, auxílio-acidente, entre outros. A propósito, confira-se: .. Portanto, a norma supratranscrita estabelece que para a apuração do salário-de-benefício deve-se utilizar a média aritmética simples dos maiores salários- de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo e, por seu turno, a EC n. 103/2021 determina de forma genérica a aplicação de 100% de todos os salários-de- contribuição. Importa destacar que o texto da Emenda Constitucional n. 103/19 não trata, em nenhum momento, sobre o auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária. Com efeito, o cálculo de salário-de-benefício disposto no artigo 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019 não se aplica ao auxílio-doença, por ausência de expressa previsão constitucional (fls. 164-165). Assim, o método de cálculo do salário-de-benefício do auxílio por incapacidade temporária deve seguir a regra correspondente à média aritmética simples dos 80% dos maiores salários-de-contribuição, conforme estabelece o art. 29, II, da Lei n.8.213/91, em plena vigência. Com efeito, mesmo após a entrada da EC n. 103/2019, o artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91 continua em vigor, pois existem benefícios previstos na Lei n. 8.213/91 que não foram modificados pela aludida Emenda Constitucional, a exemplo do auxílio-doença e do auxílio-acidente (Fl.166). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, é incabível o Recurso Especial pois interposto contra acórdão com fundamento eminentemente constitucional. Nesse sentido: "Possuindo o julgado fundamento exclusivamente constitucional, descabida se revela a revisão do acórdão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência". (AgRg no AREsp 1.532.282/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 19.6.2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg no REsp 1.302.307/TO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de 13.5.2013; REsp 1.110.552/CE, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe de 15.2.2012; AgInt no REsp 1.830.547/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp 1.488.516/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 1º.7.2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.484.304/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.6.2020; AgInt no AREsp 1.519.322/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 30.10.2019; AgInt no AREsp 1.358.090/SE, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 3.6.2019. Ademais, é incabível o Recurso Especial porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma constitucional, o que extrapola a competência deste Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.539.048/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 20.5.2020; AgInt no AREsp 1.543.160/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24.4.2020; REsp n. 1.730.401/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19.11.2018; AgRg no AREsp n. 189.566/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3.12.2014; AgRg no REsp n. 1.218.418/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11.3.2013; AgRg no REsp n. 1.254.691/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 30.11.2011; AgRg no Ag n. 404.619/RJ, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Sexta Turma, Dje de 5.9.2011; AgRg no REsp n. 1.029.563/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18.8.2008. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA