HC 888136 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de NATAN ELIZIARIO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi como incurso no crime descrito pelo artigo 302, §3º, da Lei nº 9.503/1997, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 2 meses e 12 dias. Apelação interposta pelo paciente foi desprovida (e-STJ, fls. 21-31). Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fls. 32-44). Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, que inexiste de fundamentação concreta para a fixação do regime semiaberto, pois o paciente homologou acordo com os familiares da vítima, e as indenizou no montante que totalizou R$ 251.505,49 (duzentos e cinquenta e um mil, quinhentos e cinco reais e quarenta e nove centavos), a título de reparação civil. Aduz, ainda que: "análise dos requisitos subjetivos restou demonstrado que não há qualquer óbice para o cabimento da presente substituição, eis que no momento da análise da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado não houve qualquer circunstância que ensejasse a valoração negativa de tais requisitos, limitando-se a indicar os elementos que tipificaram o crime e as lesões sofridas pela vítima, tristemente inerentes a acidentes de veículos que envolvem veículos e motocicletas." (e-STJ, fls. 9-10) Pugna, ao final, pela concessão da ordem a fim de fixar o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. Eis o teor do acórdão impugnado acerca da fixação do regime semiaberto: " As penas, por sua vez, não comportam reparos, fixadas as básicas em 1/5 acima dos patamares mínimos, de forma devidamente justificada pelo MM. Juiz, a fl. 302, dentro do seu âmbito de discricionariedade, notadamente diante da gravidade em concreto do crime, e de suas graves consequências, "o que é possível constatar apenas por visualizar as imagens do corpo da vítima, inclusive com desmembramento da perna e crânio (fls. 45/46)" (fl. 302), ficando assim definitivas, à míngua de outras circunstâncias modificadoras. Por fim, o quantum de penas impostas, aliado às condições acima abordadas, já afastam a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, e mais do que justificam a fixação do regime prisional inicial semiaberto, a teor do que preconizam os artigos 33, § 2º e § 3º, 44, I e III, e 59, todos do Estatuto Repressivo." (e-STJ, fls. 30-31) Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Na hipótese, malgrado o réu seja primário, considerando que a reprimenda imposta é superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, tendo como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal o paciente faria jus ao regime fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, contudo, mantém-se o regime semiaberto, haja vista a regra da non reformatio in pejus. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AUMENTO VÁLIDO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, "para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade" (AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021). 2. A pena-base foi majorada em virtude dos maus antecedentes e da elevada quantidade de drogas, o que se mostra de acordo com a jurisprudência desta Corte, sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a impetrante. 3. O redutor foi afastado em decorrência dos maus antecedentes do paciente, sendo incabível a aplicação da benesse por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. O acordão impugnado entendeu que houve transporte interestadual de drogas, analisando o acervo probatório constante nos autos. A modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 5. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum da pena cominado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.742/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) Em relação ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade, não prospera igualmente. A par da vedação do artigo 312-B do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), que por si só inviabilizaria o pleito, o paciente foi condenado à pena superior a 4 anos de reclusão e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que inviabiliza o benefício pretendido, nos termos do art. 44, I e III do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA