HC 907344 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DALEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ACUSADO FLAGRADO MANTENDO EM DEPÓSITO PORÇÕES DE CRACK, COCAÍNA EMACONHA, ACOMPANHADAS DE BALANÇA DE PRECISÃO E PLÁSTICO FILME. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS RELATOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATUARAM NA OCORRÊNCIA, RATIFICADOS POR AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO E LAUDO PERICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Incogitável a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, quando demonstrado, pelos relatos uníssonos e coerentes dos agentes públicos, corroborados por termo de apreensão e laudo pericial, que o réu mantinha em depósito, no interior de seu apartamento, porções de crack, cocaína e maconha, acompanhadas de balança de precisão e plástico filme. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NOART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS SUBSTÂNCIAS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, ALÉM DE NÃO COMPROVADA, NÃO DESCARACTERIZA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TIPIFICAÇÃO ESCORREITA. 1 Os critérios para diferenciar as condutas do art. 28 e do art. 33,caput, ambos da Lei n. 11.343/06 foram estabelecidos pelo legislador ordinário no § 2º do art.28: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".2 "Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício" (Apelação Criminal n. 0000192-19.2017.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 12/12/2017). PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA À DIALETICIDADE. NÃOCONHECIMENTO. Conquanto a argumentação da defesa no âmbito do processo penal possa ser exígua, exige-se, ao menos, explanação acerca do pedido formulado, de modo a possibilitar que a parte contrária ofereça as contrarrazões, sob pena de não conhecimento por afronta ao princípio da dialeticidade. O paciente foi condenado com transito em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) por ter guardado e mantido em depósito "aproximadamente 231,26g (duzentos e trinta e um gramas e vinte e seis decigramas) da droga conhecida como crack, 20,80g (vinte gramas e oitenta centigramas) da droga conhecida como cocaína e 5.633,10g (cinco mil, seiscentos e trinta e três gramas e dez centigramas) da droga conhecida como maconha" (e-STJ fls. 28). Extrai-se dos autos que a diligência policial que antecedeu a prisão em flagrante do paciente se deu da seguinte forma, conforme relato policial, que constou da sentença: "havia denúncias de que Charles era o responsável por armazenar as drogas vendidas na localidade do Morro da Caixa, em uma residência localizada acima de uma loja de materiais de construção. Diante da informação, aduziu que se deslocaram até o local, momento em que conseguiram contato com um morador, o qual franqueou a entrada da guarnição na área comum que dá acesso aos apartamentos. Asseverou que, enquanto aguardavam o acesso, escutaram um barulho e avistaram o acusado dispensando drogas pela varanda do terceiro andar. Em razão da demora do morador para abrir a entrada, Charles conseguiu empreender fuga e se evadir da residência, passando por cima dos telhados das casas vizinhas. Narrou que o acusado, ao fugir do local, deixou as portas abertas, e diante da situação, adentraram no apartamento e localizaram maconha, crack, cocaína, balanças de precisão, bem como os entorpecentes dispensados pelo acusado no pátio da loja de materiais de construção.." (e-STJ fl. 194). A defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, pois as provas obtidas a partir da apreensão da droga da residência decorreram de evidente ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio, razão pela qual são ilícitas. Ao final, requer a concessão da ordem para declarar a ilicitude das provas produzidas pela apreensão das drogas e, consequentemente, absolver o paciente da prática do crime de tráfico de drogas por falta de provas. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). "A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem de ofício (HC nº 535.063/SP)". (AgRg no HC n. 741.874/SP, sob a minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Ademais, a matéria relativa à ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio não foi arguida pela defesa em sede de apelação e não foi apreciada no acórdão impugnado. Assim, para não incorrer em supressão de instância, esta Corte não pode conhecer do tema. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação trazida a esta instância, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA